中国 国际开发协会


中华人民共和国与国际开发协会开发信贷协定


（种子项目）（中译本）
（签订日期１９８５年５月９日生效日期１９８５年１０月３日）
　　中华人民共和国（以下称借款人）与国际开发协会（以下称协会）于一九八五年五月九日签订本协定。
　　鉴于借款人确认本协定附件２中所述的项目的可行性和重点后，已请求协会资助本项目；
　　鉴于协会特别根据上述情况，已经同意以本协定下文的条款和条件向借款人提供信贷。
　　因此，本协定的缔约双方现协议如下：

　　第一条　通则；定义
　　１．０１节　自一九八五年一月一日实施的“国际开发协会开发信贷协定通则”（简称“通则”）是本协定构成整体所必要的组成部分。
　　１．０２节　本协定中使用的若干词汇，除上下文另有要求者外，其含义与“通则”中所作的解释相同，但下列新增词汇，则具有以下词义：
　　（ａ）“ＭＯＦ”系指借款人的财政部；
　　（ｂ）“ＭＡＡＦ”系指借款人的农牧渔业部；
　　（ｃ）“种子中心”系指本协定附件５，Ａ部分中所列举的中心；
　　（ｄ）“省”系指本协定附件５，Ａ部分中列举的种子中心，位于借款人所在的省份；
　　（ｅ）“ＮＳＣ”系指借款人的“中国种子公司”，是农牧渔业部的一个单位；
　　（ｆ）“ＢＳＦ”系指借款人的中央的农垦局，是农牧渔业部的一个单位；
　　（ｇ）“项目执行协议”系指本协定第３．０５节中所指的一个协议或几个协议；
　　（ｈ）“专用帐户”系指本协定第２．０２节（ｂ）中所指的帐户。

　　第二条　信贷
　　２．０１节　协会同意按照本开发信贷协定所规定和提及的条款和条件，向借款人提供一笔以多种货币计算的总额相当于四千一百七十万个特别提款权（ＳＤＲ４１，７００，０００）的信贷。
　　２．０２节　（ａ）本信贷金额可根据本协定附件１规定的条款，从信贷帐户中提款，用于支付已发生的（如协会同意亦可用于支付将发生的），本项目所需要的，并应由本信贷款项支付的商品和服务的合理费用。附件１可以通过借款人与协会双方协议，随时对其修改。
　　（ｂ）为实现本项目的目的，借款人应以协会所满意的条款和条件，在中国银行开设并保持一个美元专用帐户。该专用帐户中款项的存入和支付，均应符合本协定附件４的规定。
　　２．０３节　截止日期应为一九八九年十二月三十一日，或由协会另定的更晚的日期。对于更晚的日期，协会应及时通知借款人。
　　２．０４节　（ａ）借款人对尚未提取的信贷本金额，应按百分之零点五（百分之一的二分之一）的年率，按时向协会交付承诺费。承诺费应从本信贷协定签订后的六十天开始起算，计算至借款人从信贷帐户提取款额被注销的相应日期止。
　　（ｂ）承诺费应：（ｉ）在协会合理要求的地方交付；（ｉｉ）在交付上不受借款人施加的或借款人领土内的任何限制；（ｉｉｉ）按照“通则”第４．０２节而为本协定选定的货币，或按照该节条款随时指定的或选定的其它一种或几种合格的货币交付。
　　２．０５节　借款人对已提取而尚未偿还的信贷本金，应按百分之零点七五（百分之一的四分之三）的年率，按时向协会交付手续费。
　　２．０６节　承诺费和手续费应每半年交付一次，在每年的二月十五日和八月十五日交付。
　　２．０７节　借款人应从一九九五年八月十五日始至二０三五年二月十五日止每半年偿还一次信贷本金，付款期为每年二月十五日及八月十五日。在二００五年二月十五日以前，包括该期应付额，每期应付本金的百分之零点五（百分之一的二分之一），此后每期应付本金的百分之一点五（百分之一又二分之一）。
　　２．０８节　根据通则第４．０２节的要求，现确定美利坚合众国的货币为规定的货币。

　　第三条　项目的执行
　　３．０１节　（ａ）借款人承认对为实现本协定附件２中所阐述的本项目的各个目标所作的承诺，为此，借款人应通过农牧渔业部以应有的勤奋和效率，并按照适当的行政、财务、及农业的惯例来实施本项目，并应根据需要的及时程度，提供为此目的所需的资金、便利设施、服务和其它资源。
　　（ｂ）借款人为能在实施本项目时，起到协调和协助的作用，应在农牧渔业部内保持一个项目管理办公室和顾问小组，其职能和职责应为协会所接受。
　　３．０２节　除非协会另行同意，凡本项目中所需的并将由本信贷资金支付的货物和工程采购以及聘请咨询服务的费用均应按照本协定附件３中的规定办理。
　　３．０３节　借款人应根据为协会所同意的规划，实施本项目的Ｅ部分中所规定的培训。
　　３．０４节　借款人应：
　　（ａ）在执行本项目Ｇ部分中所提到的研究时，应符合协会所同意的职权范围和日程表；
　　（ｂ）在不迟于一九八七年十二月三十一日前，向协会准备并递交一份包括根据本项目的各个目标而进行的研究的主要结果的报告。
　　３．０５节　为了实施本项目的目标，借款人应与各省签订项目执行协议，其条款及条件应为协会所接受，而且应特别包括本协定附件５Ｂ部分中的提到的安排。
　　３．０６节　除非协会另行同意，借款人不应转让、修改、取消或放弃该项目执行协议或该协议中任何一条规定。

　　第四条　财务约文
　　４．０１节　（ａ）借款人应保持或促使保持记录，按照健全的会计程序与惯例足以反映出负责实施本项目或本项目任何一部分的借款人的部门或机构的业务活动、资源和开支情况。
　　（ｂ）借款人应：
　　（ｉ）由协会可以接受的独立审计师，按照一贯运用的适当审计原则，对本节（ａ）段中所提及的每一财政年度的各种帐目包括专用帐户进行审计；
　　（ｉｉ）在完成审计后，但无论如何不应晚于每一财政年度末的六个月，及时向协会送交一份由上述审计师所作的、以协会合理要求的规模和详细程度经核定的这类审计报告的副本；及
　　（ｉｉｉ）向协会送交其随时合理要求的其它上述帐目，该帐目的审计以及记录等资料。
　　（ｃ）对于根据费用清单请求从信贷帐户中提款支付的一切费用，借款人应：
　　（ｉ）根据本节（ａ）段规定，保持或促使保持反映该费用支出的单独记录和帐目；
　　（ｉｉ）保留可供证明费用支出的所有记录（即合同、订单、发票、帐单、收据及其它单据），直到终止日后的第二年止；
　　（ｉｉｉ）使协会的代表能够检查这类记录；及
　　（ｉｖ）保证本节（ｂ）段所提的年度审计报告中，包括这类单独帐目，并应包括由该审计师就该单独帐目另外写出一份意见书，其中说明由信贷帐户中就该类费用支取的资金是否已用于规定的用途。

　　第五条　协会的补救措施
　　５．０１节　根据“通则”第６．０２节（ｈ）规定增加以下事项，即项目执行协议的任何一方未能履行项目执行协议中规定的它应履行的任何义务时。

　　第六条　生效日；终止
　　６．０１节　在通则第１２．０１节（ｂ）的含义范围内，规定下列情况为本开发信贷协定生效的附加条件：
　　（ａ）借款人的国务院已核准本协定；及
　　（ｂ）“项目执行协议”已经借款人和每个省的代表正式批准或核准并经签字和分发。
　　６．０２节　“通则”第１２．０２节（ｂ）的含义范围内，增加规定下列事项，将写入送交给协会的法律意见或法律意见书中，即：该项目执行协议已经协议的各方正式批准或核准，从而使其条款在法律上对他们产生了拘束力；
　　６．０３节　本协定签字后的一百二十天（１２０）作为“通则”第１２．０４节所要求的日期。

　　第七条　借款人的代表；地址
　　７．０１节　根据“通则”第１１．０３节的要求，借款人的财政部长被指定为借款人的代表。
　　７．０２节　根据“通则”第１１．０１节的要求，兹确定以下地址：

　　借款人方面：
　　中华人民共和国　　　　　　　　　　北京三里河财政部
　　　　　　电报挂号：　　　　　　　　　　电传号码：
　　　　　　ＦＩＮＡＮＭＩＮ　　　　　　　２２４８６ＭＦＰＲＣ　ＣＮ
　　　　　　Ｂｅｉｊｉｎｇ

　　协会方面：
　　美利坚合众国　　　　　　　　　　　华盛顿（哥伦比亚特区）２０４３３
　　西北区１８１８Ｈ街　　　　　　　　国际开发协会
　　　　　　电报挂号：　　　　　　　　　　　电传号码：
　　　　　　ＩＮＤＥＶＡＳ　　　　　　　　　４４００９８（ＩＴＴ）
　　　　　　Ｗａｓｈｉｎｇｔｏｎ，Ｄ．Ｃ．　２４８４２３（ＲＣＡ）或
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　６４１４５（ＷＵＩ）

　　本协定的缔约双方，通过各自妥善授权的代表，于前文第一页书明的日期，在美利坚合众国哥伦比亚特区，就本协定以各自的名义，予以签署，以昭信守。
　　注：本协定于一九八五年十月三日生效。附件、项目执行协议书略。

　　　　　中华人民共和国　　　　　　　　　　　国际开发协会
　　　　　经授权的代表　　　　　　　　　东亚太平洋地区代副行长
　　　　　　　张　再　　　　　　　　　　　　Ｓ·Ｓ·柯尔玛尼
　　　　　　（签字）　　　　　　　　　　　　　（签字）
个人承包集体企业中职务侵占罪的认定（Ⅰ）

宋晓锋


一、案情
李某，男，某市A建筑公司副经理，该公司系镇属集体企业
1989年，李某承包A公司的某工程队。在承包工程队期间，李某自己组班子，自己承揽工程业务，将工程队挂靠在B建筑公司，以B公司名义签订承包工程，李某每年向B公司支付管理费；李某自己招聘工人，发放工资，缴纳税费，李某每年向A公司缴纳一定利润。该公司对A公司没有对工程队进行任何投资。
2002年11月份,镇政府组织清产核资小组到工程队清产核资，清产核资时有一个工程项目应该710万，而帐面只反映了500多万，差150万，李某将对这150万元存在其他账户，未进行核资。2003年6月份公司进行改制。

二、分歧
李某在核资时隐匿150万是否构成职务侵占罪？ 本案中存在两种意见：
第一种意见认为，李某构成职务侵占罪。
理由是，李某是A建筑公司副经理，A公司让李某承包工程队，尽管A公司对李某承包的施工队，没有分配人员，也没有分配施工机械，没有资金的投入，但李某与建筑公司有签订的合同证明，建筑公司批准让其全名负责施工队，即已正式受委托。李某承包的施工队与A公司在行政上具有隶属关系，李某与该公司签订的承包合同是企业内部承包合同。承包人利用承包之机侵吞公司财物，只要达到数额较大，就应依法追究其刑事责任。李某在承包施工过程中利用职务之便个人侵占公司款项150万元，已构成职务侵占罪。
第二种意见认为，李某不构成职务侵占罪。
理由是，虽然李某是建筑公司的职工，在表面上看他承包的施工队与建设公司具有行政上的隶属关系，但确定本案是否构成犯罪，是否构成职务侵占罪，关键是看其承包性质来具体加以认定。
就本案而言，李某承包A公司的某工程队。在承包工程队期间，李某自己组班子，自己承揽工程业务，业务管理、财务分配、人员配置公司一概不管，均由李某个人决定，A公司公司除收取施工队一定利润外，其他事均不管。并且李某在承包工程时，也没有以A公司的名义承包工程，而是将工程队挂靠在B建筑公司，以B公司名义签订承包工程，李某每年向B公司支付管理费。综观全案，李某承包A公司的工程队纯粹属于一个“空壳公司”，李某占有的工程队的150万元属于个人财产，因而李某不构成职务侵占罪。

三、评析
笔者赞同第二种意见，李某不构成职务侵占罪。
本案问题的关键在于：在“空壳企业”的承包经营中，对承包人侵占单位财物的行为性质应当如何认定。
“空壳型企业”的承包经营是指所谓发包方对承包企业一不投资，二不参加经营管理，三不承担经营风险，企业的生产资料、运营资金全部由承包者筹集，一切经营事务由承包方自行解决，承包方自主经营，自负盈亏，发包方只是按合同收取一定的管理费。这种承包方式名为分包，实质是承包方独资，发包方所发包的企业是什么经营资料都不具备，因而称为“空壳型企业”。
　 如果承包人在承包过程中利用职务上的便利，侵占企业财产，是否能构成职务侵占罪呢？要解决这个问题，同样必须回到贪污罪的客体理论。
犯罪客体是为我国刑法所保护，而被犯罪行为侵害的一定的社会关系。职务侵占罪侵犯的客体是是公司、企业或其他单位的财产所有权。因此，要成立职务侵占罪，必须公司、企业或其他单位的财产所有权遭到侵犯，即公司、企业或其他单位的财产在数量上蒙受损失。
在“空壳型企业”的承包经营中，发包方一不投资，二不参加管理，三不承担经营风险，只是按合同收取一定数额的管理费，发包方在企业中并无丝毫的投资。按照民法理论，界定财产的所有权，应当遵从“谁投资，谁收益”的原则，既然发包方没有任何投资，自然也就不享受任何收益。所以，承包企业中的全部财产，都是承包者的投资或经营所得，该承包企业实质为承包者私有的企业。承包者侵占企业中的财产，只是侵占自己的财产，并没有侵犯企业所有权，因而不构成职务侵占罪。
本案中，李某承包工程队时，建筑公司一不投资，二不参加经营管理，三不承担经营风险，只是每年收取一定的利费。因此，李某所谓承包的工程队，就是一个“空壳型企业”， 整个工程队完全是李某独资的。再者，李某在承包工程时，也未用A公司的名义承包工程，而是挂靠在B建筑公司，以B公司名义签订承包工程，李某每年向B公司支付管理费，所以，李某的行为实质上是个人行为，那些认为李某是建筑公司的工作人员，承包的企业是集体企业，李某占有的是建筑公司财产的看法，只看到了承包合同的形式，没有看到问题的实质。问题的实质在于李某的行为并没有侵犯职务侵占罪的客体。李某侵占的财产，都属于李某个人所有，A建筑公司并没有丝毫的损失，亦即公司财产的所有权没有受到侵犯，不具备职务侵占的客体，因而李某不构成职务侵占罪。



宋晓锋 ，管理学学士、法律硕士、北京市丹宁律师事务所律师
主要业务领域：公司法律事务、房地产、劳动争议、疑难案件诉讼与仲裁
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