知识产权法对计算机软件的保护(4)

王启莺律师


六、法律保护的比较、分析
（一）计算机软件知识产权法保护之比较
1、以著作权法保护计算机软件的优势与缺憾
鉴于计算机软件产业的迅猛发展，各国逐渐加强了对计算机软件的法律保护。目前，计算机软件可以享有多种法律保护手段，但是对于大多数的软件而言，一般都能得到是著作权法保护。因此，著作权法俨然是保护计算机软件的最普遍、最主要的一种法律形式。
著作权法作为软件保护最基本的法律形式，主要有以下优点：
（1）、计算机软件具有的“作品性”使其易于成为著作权的保护对象
计算机软件具有的表现形式以及其易复制性，都与传统意义上的“作品”极为相似，就连侵犯软件权利的方式也主要是复制、抄袭等，因此计算机软件被纳入著作权法的保护范围是一件自然的、合理的事情。
（2）、软件可以自动获得著作权法的保护
著作权法的自动保护原则，使得软件不需要经过申请等法律程序，就可以得到保护，节约了软件开发者的时间和成本。
（3）、几乎所有的软件都能符合著作权的保护标准而受到保护
著作权对软件的保护范围比较宽，其保护标准也不很严格，只要软件具备了形式上的独创性即可，即只要是由软件开发者独立创作完成的，即使在软件之间存在相同或相似的内容，也可能获得著作权。这使得几乎所有独立开发的计算机软件都能满足软件的独创性条件，进而获得著作的权保护。
在《欧洲共同体关于计算机程序法律保护的指令》（1991）中对软件独创性条件作了较明确的规定，即如果一个计算机程序的作者以其自身的智力创作完成了该程序，就意味着该程序是具有独创性的，可以受到著作权保护。世界各国对此均持基本相同观点，我国亦然。从这一点上看，在保护计算机软件方面，著作权法比其他部门法更具优势。
（4）、利用著作权法保护软件有利于计算机软件发展中的各种权利的平衡
由于著作权只保护软件的表达或表现形式，而不保护思想、方法及功能等计算机软件的内涵，为其他软件开发者利用、借鉴已有的软件思想去开发新软件提供了方便之门，有利于软件的创新、优化和发展，同时避免了对计算机软件的“过度”保护。“表达与思想分离的原则”对维持计算机软件发展中“保护”与“创新”的平衡起到了重要作用，对整个软件技术产业的发展具有特殊的意义。
（5）、著作权保护更好的适应了计算机软件的国际化
随着信息全球化趋势的加大，计算机软件也日渐呈现出其国际化的特点。世界各国普遍建立了著作权制度，而且例如《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《世界版权公约》等国际条约也吸引了众多国家和地区的加入。因此，计算机软件比较容易获得国际化的著作权保护。
当然，著作权保护软件也存在着诸多不足，主要有：
（1）、著作权法不能保护软件的思想和功能
计算机软件不仅具有作品性，更具有功能性，而其功能性才是软件最具价值的部分，但著作权法对于软件的构思、设计方案和功能的保护几乎无能为力。
开发软件的主要目的是为了应用，而不仅仅是为了满足人们的精神上的享受，这使软件的“功能性”显得更为重要。著作权法的保护范围显然无法满足对软件的全面保护，在软件权利人所应有的权利范围中出现了空白的区域，比如体现在软件中的独特构思和技术方案无法获得独占性、排他性的权利。因此在很多情况下，许多软件开发者通过“反向编译”利用了他人软件中体现出的思想、创意、原理、算法和数学方法等，独立开发出“表现”形式不同的软件，从而避免了侵权。笔者认为，虽然著作权不保护软件的思想和功能的特点有利于平衡软件发展中的各种权利，但是此类情况的频繁出现，势必会挫伤原软件开发者的创作积极性，不利于软件的保护。
（2）、著作权的保护期过长无法适应计算机软件更新速度快的特点
根据著作权法的对保护期的规定，软件的著作权保护期可长达50年，自然人的甚至可能达到百年以上，而计算机软件的一大特点是淘汰率高、更新速度快，这就使得保护期显得过于久长，对一个已经被淘汰的软件仍提供保护，为他人在此软件之上的继续开发设置了障碍，不利于软件产业的发展，有损于公众利益。
（3）、著作权法并不限制他人独立创作完成实质相同或者近似的软件作品
受著作权保护的软件必须是由开发者独立开发，并已固定在某种有形物体上的。如果软件满足了独立创作的条件，即使同他人开发的已有的软件相同或者近似，也不构成侵权，损害了软件权利人的合法权益。
所谓的“净室技术” 正是为了达到既能利用他人的创意，又能避免侵权的目的，而研究出来的一种方法。这种方法是利用原有软件的创意，在避免开发人员同原软件接触的情况下独立开发新软件，如此开发出的软件，虽与原软件在实质上相同或近似，却不用担心侵权。
（4）、著作权法允许他人“合理使用”软件
软件是实际价值体现在其“功能性”上，软件只有在被实施的情况下才能实现其真正价值。但是，根据著作权法的规定，若仅以学习和研究软件内含的设计思想和原理为目的使用软件，属于“合理使用”，不构成侵权。软件存在的易复制性，使得越来越多的人利用该原则而获得无偿的使用，这无疑会造成软件权利人的利益损失。
2、以专利法保护计算机软件的优势与缺憾
相对于著作权法在软件保护中表现出来的软弱无力的一些方面，利用专利法保护软件展现出了自身的优势。
（1）、专利法能够为软件最有价值、最核心的思想及功能提供保护
当软件同硬件相结合，并使其构思融入其表现出的“功能”上的时候，软件就可以成为专利法所保护的对象，可以说专利法是在较高层次上为软件提供保护。
（2）、专利法赋予软件权利人的独占性，能够鼓励调动人们开发软件的积极性
毋庸置疑，在专利法的保护之下，软件权利人享有高度的独占性权利，这种权利能够激励软件权利人继续不断的开发出新软件。同时专利法对这种权利也作了限制性的规定，即非生产经营目的实施专利技术的行为不被视为侵权。而且如果一项取得专利权的发明比以前已经取得专利权的发明具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明的强制许可。在这种情况下，根据前一专利权人的申请，也可以给予实施后一发明的强制许可。
因此，专利法既可以尽量满足软件权利人的利益，鼓励人们对发明创造进行改进与革新，也能充分的调动权利人或者他人开发软件的积极性，促进软件技术及整个软件行业的发展。
（3）、专利法的保护期限比著作权保护期短，更适于软件更新速度快的特点
专利法对涉及计算机软件的发明创造的保护期限为自申请日起的20年，较著作权保护期短很多，基本符合软件商业寿命的期限，既能促进软件权利人积极从事新软件的开发，又能促进软件事业乃至社会经济的发展。
（4）、专利法要求软件权利人将软件专利公开，既可以促进软件发展，又可以减少以“反编译”为手段的不利于软件权利人情况的发生。
世界各国的法学界对于“反编译”的合法性仍处于争论状态，我国对此亦无明确规定。涉及软件专利的申请人必须将其智力成果充分公开，以便公众能够较为自由地借鉴和创新，既可以有效避免对已有软件的重复开发，也可以使软件的思想能够充分的受到专利法的保护。
软件被充分公开后，在专利保护的范围内，“反编译”将会作为一种侵权手段被禁止，有利于减少“反编译”行为的发生以及因此引发的诉讼。
利用专利保护软件的上述优势令其在软件法律保护方式的地位之争中赢得了较为重要的一席之地，并日益获得扩大的同时，也存在一些不尽如人意的问题：
（1）、并非所有的计算机软件都能获得专利法保护，不与硬件结合的软件仍不受保护
单纯的计算机程序常被视为数学方法或同数学算法相关联，因此被归于不能授予专利权的智力活动的规则和方法的范畴。很多计算机软件存在“创造性”的成果，却因没有同硬件结合而被摒弃在专利保护范围之外。
（2）、计算机软件专利审查的时间长
众所周知，软件更新较快，商业寿命较短，而软件专利审查的时间又很长，很可能出现专利权未获批准，软件的寿命却已快到尽头的尴尬局面。许多商业寿命比较短的软件，只好放弃申请专利的机会。因此，专利审查时间过长是计算机软件专利法保护的一大缺陷。
（3）、软件专利审查的“三性”条件过于严格
中国证券监督管理委员会


关于进一步完善股票发行方式的通知
中国证券监督管理委员会
证监发行字[1999]94号


为进一步做好股票发行工作，现将有关事项通知如下：
一、公司股本总额在4亿元以下的公司，仍按照《关于股票发行与认购方式的暂行规定》（证监发字〔1996〕423号），采用上网定价、全额预缴款或与储蓄存款挂钩的方式发行股票。
二、公司股本总额在4亿元以上的公司，可采用对一般投资者上网发行和对法人配售相结合的方式发行股票。
三、采取对一般投资者上网发行和对法人配售相结合的方式发行股票的公司，须事先向中国证券监督管理委员会（以下简称“证监会”）提出发行方案，经核准后方可实施。发行方案应按《证券法》及本通知的要求，按照“公开、公平、公正”的原则制定。
四、本通知中所称的法人是指在中华人民共和国境内登记注册的除证券经营机构以外的有权购买人民币普通股的法人。法人分为两类，一类是与发行公司业务联系紧密且欲长期持有发行公司股票的法人，称为战略投资者；一类是与发行公司无紧密联系的法人，称为一般法人。与发行公
司有股权关系或为同一企业集团的法人不得参加配售。法人不得同时参加配售和上网申购。
五、对战略投资者的配售须符合以下要求：
（一）在对一般法人配售和对一般投资者上网发行前，战略投资者应与发行公司订立配售协议，约定其持股时间不得少于六个月；
（二）在公开募集文件中对战略投资者的主要情况和约定持股数量及持股期间予以披露；
（三）战略投资者发生股权变更时，应于股权变更发生后五天内将变更情况向证券交易所提出书面报告。证券交易所应于收到报告后一天内公告。
六、对法人的配售和对一般投资者的上网发行为同一次发行，须按同一价格进行。股票发行价格可采取以下方法确定：
（一）发行公司和主承销商可制定一个发行价格区间，报证监会核准；
（二）通过召开配售对象问答会等推介方式，了解配售对象的认购意愿，确定最终发行价格；
（三）最终发行价格须确定在经证监会核准的价格区间内（含区间最低价格和最高价格）。最终发行价格确定在价格区间之外的，须报证监会重新核准。
七、采用对一般投资者上网发行和对法人配售相结合的方式发行股票的公司，可选择以下运作方式。
（一）承销期开始前不确定上网发行量，先配售后上网
1、发行公司及主承销商至少在一种由证监会指定的全国性报刊上刊登招股意向书；
2、发行公司及主承销商在招股意向书刊登后，向一般法人预约配售股票，并确定发行价格；
3、发行公司及主承销商在原刊登招股意向书的报刊上刊登招股说明书概要；
4、接受预约配售的一般法人，于主承销商指定的日期内将配售款足额划拨至证券交易所指定的清算银行；
5、发行公司及主承销商在原刊登招股意向书的报刊上刊登发行公告，公布配售情况，明确上网发行时间及发行数量；
6、按照上网定价发行方式的有关规定，利用证券交易所交易系统，对一般投资者进行上网发行。同时完成对法人的配售。
（二）承销期开始前确定上网发行量，配售和上网分别进行
1、发行公司及主承销商至少在一种由证监会指定的全国性报刊上刊登招股意向书；
2、发行价格确定后，发行公司及主承销商在原刊登招股意向书的报刊上刊登招股说明书概要和发行公告，明确配售的数量和时间及上网发行的数量和时间；
3、发行公司及主承销商按确定的时间和股票数量分别对法人配售和对一般投资者上网发行。
八、用于配售部分的股票，不得少于公开发行量的百分之二十五、不得多于公开发行量的百分之七十五。对每一个配售对象的配售股份不得超过发行公司发行在外的普通股总数的百分之五，一般不应少于50万股。
九、对一般法人配售的股票，自该公司股票上市之日起三个月后方可上市流通，对战略投资者配售的股票应在配售协议中约定的持股期满后方可上市流通。证券交易所须锁定向法人配售的股份，确保其在约定持股期间内不得上市流通。
十、配售中，申购数量大于原定配售量时，发行公司及主承销商可采取比例配售、抽签等方法进行配售，并应由公证机关对其结果出具公证文书。配售结果须在原刊登招股意向书的报刊上予以公告。
十一、招股意向书的内容与格式，须参照《关于发布公开发行股票信息披露的内容与格式准则第一号〈招股说明书的内容与格式〉的通知》（证监〔1997〕2号）的附件二〈招股说明书概要〉编制。招股意向书中应补充说明发行方式、发行价格的制定及法人配售的相关事宜。
十二、招股意向书、招股说明书概要、发行公告及其它法律、法规规定的发行募集文件，在由证监会指定的全国性报刊上刊登的同时，还须备置于证券交易所、发行公司及承销团证券公司的各营业网点，以便于投资者随时查阅。发行公司及主承销商还可将上述发行募集文件刊登在电子
网络上。现场推介活动可通过电子网络系统上网转播。
十三、所有推介资料为发行募集文件的组成部分。发行公司、主承销商及为该次股票发行出具分析报告等推介资料的其他专业机构和人员，必须严格履行法定职责，保证其所出具文件的真实性、准确性和完整性。
十四、主承销商可聘请一家熟悉配售方式的国际投资银行担任对法人配售工作的技术顾问，予以技术指导。
十五、配售前，发行公司须向证监会出具承诺函，保证在整个配售过程中，发行公司不向参加配售的法人提供任何财务资助和补偿。
十六、发行完毕后，发行公司和主承销商须将配售及上网发行情况书面报告证监会和证券交易所。
十七、参加配售的国有企业和国有资产控股的企业、上市公司及其它法人，其用于认购配售股票的资金来源必须符合国家有关规定，不得使用银行信贷资金或募股资金认购配售的股票，在参加配售时必须使用以该法人名义开设的股票账户。
十八、对证券投资基金的配售，按现行有关规定执行。
十九、本通知由证监会负责解释。
二十、本通知自公布之日起实施。



1999年7月28日