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货运险“代查勘、代理赔”的法律风险/齐艳铭

时间:2024-07-04 20:02:03 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8054
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货运险“代查勘、代理赔”的法律风险

齐艳铭

(中国人民财产保险股份有限公司,北京 100052)

内容摘要:国内货运险“代查勘、代理赔”(以下简称“双代”)是人保财险公司实行差异化经营战略的重要之举。其制度设计着眼于在全系统范围内优化理赔流程、降低运营成本、提升服务质量、塑造企业形象。“双代”制度实施以来,中国人保财险充分发挥其遍布全国的网络优势,极大地提升了“PICC”的品牌形象。但同时,“双代”制度却类似于一个人的“左手委托右手”,其始终面临着对外并不产生法律效力的风险。本文认为,人保财险只有与时俱进,不断开拓创新,努力变革“双代”管理中的某些环节,才能更好地实现差异化经营和精细化管理。

关键字:国内货运险 代查勘、代理赔 法律风险

一、国内货运险“双代”制度简介
货物运输保险标的具有流动性,实践中往往出现异地出险、异地索赔的现象。由于受时间和空间条件的制约,被保险人向承保公司的索赔显得极不方便。同时,国内货运险赔案的标的普遍较小,赔款金额相对偏低,保险标的异地出险后,承保公司赶赴异地理赔也是十分不经济的。因此,为了便捷被保险人索赔,加快理赔速度,降低理赔成本,原中国人民保险公司早在1989年就建立起了国内货运险“代查勘、代理赔”制度。
所谓国内货运险“代查勘、代理赔”,就是指国内货物运输保险标的流动到异地后并出险,被保险人可以直接向出险地保险公司报案,出险地公司接到报案后,按照权限代承保公司负责现场查勘、定损及理赔的一项管理制度。
出险地公司代查勘、代理赔工作完成之后,按照系统内部的清算制度,通过“出险地基层公司、出险地省级公司、总公司、承保方省级公司、承保方基层公司”的五级清算网络流转赔案的单证、数据和赔款,充分实现实物流、信息流和资金流的通畅,极大地提高了全系统的理赔效率。
从近两年的实践来看,人保财险公司实施“双代”制度取得了巨大的成就。据统计,2003年人保财险全系统共处理“双代”案件10990件,流转的赔款金额达1230.69万元;2004年处理赔案10018件,流转的赔款金额达1062.14万元。人保财险实施“双代”制度近16年以来的实践充分表明,“双代”管理制度极大地促进了国内货运险业务的发展。
二、国内货运险“双代”委托授权的方式
从以上对国内货运险“双代”制度的介绍中可以看出,出险地公司之所以有权代承保公司查勘、定损和理赔,完全赖于承保公司对出险地公司的委托授权。实务中,这种委托授权的方式主要有两种:即一般委托和个案委托。
所谓一般委托,亦可称为制度性委托,即出险地公司“代查勘、代理赔”的权限不是直接来自于承保公司的授权,而是基于总公司颁布施行的相关管理规定。一般委托的特点在于其权限的基础来自于总公司自上而下的管理制度,各分公司之间在总公司规定的范围内彼此拥有代查勘和代理赔的权限。个案委托是指保险标的在异地出险后,出险地公司发现理赔权限超过总公司规定的范围时,由承保公司直接针对该案的理赔权限进行授权的一种委托方式。相对于一般委托而言,个案委托更加灵活,它是对总公司管理规定的重要补充。而一般委托以总公司的管理规定为制度约束,因此与其说是分公司拥有了代查勘和代理赔的权限,倒不如说是分公司彼此之间互相承担了一项代查勘和代理赔的义务。
需要说明的是,个案委托仅仅适用于代理赔案件的授权,而且只能在超过总公司管理规定范围内的时候才可能适用。对于所有代查勘案件以及总公司管理规定范围内的代理赔案件的授权,是无需承保公司个案委托的。实践中,人保财险总公司规定赔款金额为5000元以上的代理赔案件须由承保公司做出个案委托。
应该指出的是,国内货运险“双代”的委托关系均发生在保险公司系统内部,委托关系的双方当事人即承保公司和出险地公司均是总公司所属的不同的两家分公司,均不具备独立的法人资格。从法理以及我国民法通则和合同法的规定来看,委托人和被委托人均应该是具有独立民事权利能力和民事行为能力的民事法律主体。因此,严格地从法律上讲,承保公司和出险地公司之间的委托关系是不具有法律效力的。形象一点来说,一般委托就好像是左右手之间的互相分工,个案委托就好像是左手委托右手。这种“左右手委托”发生在同一个法人主体内部,因此其对内便无所谓法律问题,对外当然也不产生法律上的效力。
三、“双代”委托授权面临的法律风险
从风险管理的角度来看,“双代”委托纵然具有方便、简捷等优点,但它不可避免地面临着一定的法律风险。如上所述,“双代”委托对外不产生法律上的效力,换言之,“双代”委托对被保险人等第三人均不具有法律效力。法院在审判的时候,一般也会遵循这样的原则,有关这点从以下一则案例中可见一斑。
新疆新粮中转贸易有限公司(以下称新粮公司)于2003年8月16日在黑龙江省三江农垦前进金穗粮油有限公司购买大米121吨,总价款199892元,同日于发货前在哈尔滨铁路局前进站某保险公司佳木斯分公司(以下简称佳木斯分公司)投保铁路货物运输保险,保险金额20万元,新粮公司为被保险人。2003年9月3日,货物运到目的地新疆阿图什市火车站,新粮公司发现所购大米因雨淋发生质变损坏,随即向佳木斯分公司报案。由于路途遥远,佳木斯分公司委托本系统的新疆克孜勒苏分公司(以下简称克州分公司)按照国内货运险“双代”管理规定负责代查勘工作,至于定损权限,佳木斯分公司要求克州分公司须及时与其沟通。克州分公司接到报案后,随即派人出现场查勘。查勘完毕,查勘员薛某电话告知佳木斯分公司损失情况为“两三千袋”。由于通讯信号及彼此方言等因素的干扰,佳木斯分公司把损失情况误听为“两三千块”,故佳木斯分公司在电话中口头同意克州分公司按照总公司“双代”管理规定代查勘及定损。
2003年12月末,被保险人新粮公司派人来佳木斯分公司索赔,依据是克州分公司出具的现场代查勘报告。查勘报告记载,保险货物全损810件,雨淋发酸多达3118件,损失金额为14万余元。佳木斯分公司一直认为货损金额不过“两三千块”,突然之间变成了“两三千袋”,金额竟高达14万余元,与其预期损失相距甚远。于是佳木斯分公司做出了拒赔的处理结果。
2004年7月23日,被保险人新粮公司将佳木斯分公司诉讼至新疆阿图什市人民法院,要求佳木斯分公司赔偿保险货物损失14万余元。佳木斯分公司委托某律师应诉,该律师在答辩状中提到:“克州分公司超越权限,我公司不应该承担赔偿责任”。法院在判决书中写到:“对被告及委托代理人称被委托人新疆克孜勒苏州阿图什市保险公司超越权限的辩解理由不予支持,因被告及被委托人属于行业的委托关系,本院不予审理。”最后,法院判决佳木斯分公司应赔偿被保险人新粮公司大米损失款14万余元。
本案中,法院判决书所指“行业的委托关系”并不正确,佳木斯分公司与克州分公司之间应该属于同一个法人系统内部的委托关系。尽管有此瑕疵,该院作出“不予审理”的判决结果还是符合法律基本精神的。
可见,国内货运险“双代”委托关系是不受法律管辖的,是法人内部的事情。进一步说,抛弃本案事实不论,单从证据学上来讲,即便克州分公司真的超出了委托权限,这种“越权”行为对外也是不产生法律效力的。
本案中,由于信息传递失真导致出险地公司超越权限代查勘和定损,在一定程度上具有偶然性。然而在实务中,出险地公司与被保险人之间恶意串通、夸大定损等导致承保公司超额赔付的现象却屡禁不止。可以说,承保公司与出险地公司虽同为一个系统内部的各家分公司,但由于彼此之间缺乏诚信,导致“双代”委托之间争议频繁。
由是观之,“双代”制度给保险公司理赔工作带来效率的同时,也无形中增加了公司的法律风险。
四、防范“双代”法律风险的若干建议
承保公司与出险地公司一旦因委托权限发生了争议,由于这种内部委托不具有法律上的效力,便形成了法律适用上的“真空地带”。如何防范“双代”法律风险,便成为保险实务中亟待解决的问题。
笔者建议,国有大型保险公司要在充分发挥系统全国网络优势的同时,还应该双管齐下,着手打造一个“内强管理、外协合作”的多层次、多渠道的灵活的“代查勘、代理赔”管理流程。具体来讲,可从以下两个途径来防范“双代”法律风险:
1.内强管理
从风险管理的角度来看,内强管理属于事前防范手段。所谓“内强管理”,即指加强“双代”委托授权管理的制度建设和落实,努力发挥承保公司和出险地公司之间的网络协同效应,真正做到类似于“左手委托右手”同受一个大脑指挥那样地协调一致,这样便可大大减少由于信息传递失真及管理失控等因素造成越权的法律风险。
2.外协合作
相对于内强管理而言,外协合作则属于事后救济手段。具体来说,其核心就是要把“双代”委托可能产生的法律风险转嫁给系统外部,即委托系统外部的具有独立法人资格的代理人行使查勘、定损等权利,一旦因代理人越权行为给保险公司造成超额赔付等的损失时,保险公司尚可以启动追偿的法律程序予以补救。
一般来说,保险公司可以通过招标的方式确定资信较好的若干家保险公估公司作为代理人,由公估公司在被委托的权限内从事“代查勘、代理赔”工作。一旦公估公司的越权行为给保险公司带来损失,保险公司便可以向公估公司行使追偿权,以此实现风险转嫁的目的。
然而在实践中,委托公估公司“代查勘、代理赔”的操作模式还存在着各种各样认识上的分歧。一些人主张“肥水不流外人田,委托公估公司会增加理赔成本”; 还有一些人主张“委托公估公司会降低全国性财产险公司的网络优势”,等等。
由于缺乏相应的数据作支持,笔者不敢轻易否定上述主张。但笔者认为,在当前的环境下还是应该大力提倡理赔外协的。国内货运险“双代”如果能够因地制宜地交给社会上一些资信较好的公估公司操作,则不仅可以充分发挥保险公司和公估公司各自的比较优势,优化理赔资源,节约理赔成本,提高理赔效率,还可以通过这种合作外协的方式转嫁以往“双代”制度下的法律风险。据悉,深圳一些财产险公司车险业务的现场查勘工作已经部分地委托给公估公司操作。车险业务可以如此,国内货运险业务当然也可以借鉴。那种“肥水不流外人田”和“降低网络优势”的主张显然是计划经济思想的产物,理应被实践所淘汰。


备注:本文发表在《保险研究》2005年第6期,发表时有删节。

作者简介:
齐艳铭,男,律师资格,毕业于中国政法大学经济法系,获法学学士学位。现供职于中国人民财产保险股份有限公司理赔管理部。主要研究方向为经济法、国际贸易法、货物运输保险、责任保险等。曾在国家级刊物发表专业文章10余篇。2004年,被《中国物流与采购》杂志聘为“特约撰稿人”。“从经济和法律的角度诠释第三方物流”一文在2004年第三届中国物流学术年会上获得三等奖。

联系方式:北京市宣武门东河沿街69号中国人民财产保险股份有限公司理赔管理部
邮政编码:100052
联系电话:010-63156688转8530
电子邮件:qiyanming@126.com 或 qiyanming@piccnet.com.cn

对外经济贸易部关于稀土出口管理办法

对外贸易经济合作部


对外经济贸易部关于稀土出口管理办法
1992年3月28日,对外经济贸易部

一、属计划列名管理的稀土产品(铕精矿、富铕精矿、富铕氧化物、富铕混合稀土氧化物、钇精矿、富钇精矿、富钇氧化物、富钇混合稀土氧化物、磷钇矿)出口分别由中国五金矿产进出口总公司、中国有色金属进出口总公司及中国冶金进出口总公司统一对外成交,地方五矿、有色、冶金进出口公司执行合同。
氯化稀土的出口除主产区的甘肃省五金矿产进出口公司和哈尔滨市五金矿产进出口公司可自行对外签约外,其余单位的出口分别由中国五金矿产进出口总公司、中国有色金属进出口总公司、中国冶金进出口总公司统一对外成交。
其它稀土产品及其合金由有该商品经营权的公司有秩序地经营。
二、对外经济贸易部授权中国五矿化工进出口商会负责协调管理并适时召集中国五金矿产进出口总公司、中国有色金属进出口总公司、中国冶金进出口总公司等有关经营公司共同研究制定上述商品的协调方案。
三、稀土出口计划由对外经济贸易部商国务院稀土领导小组,并视国内及国外的市场情况确定,由对外经济贸易部下达执行。
四、已批准的生产、经营稀土产品的外商投资企业,要严格按照对外经济贸易部对其出口许可证的正式批文中的各项要求,根据法律有关规定申领出口许可证和出口本企业自产的产品,不准在社会上自行收购出口。对于新批准的补偿贸易项目,应由企业通过本办法规定的有稀土出口经营权的进出口公司对外签订合同,在执行合同时通过上述公司代理出口(经贸部批准有稀土自营出口权的生产企业除外)。
五、本办法生效后,已对外签约并已申领到出口许可证的公司,其出口合同可继续执行。
六、本办法自发布之日起施行。


浅议刑法部分法定刑的刑度设置及罪刑均衡和罚当其罪原则

作者:张振合


内容摘要:
在当今社会某些领域中,个别违法犯罪现象甚为严重,且有愈演愈烈之势,已严重的破坏了社会正常的经济、生活秩序,刑法的威慑作用几乎荡然无存。究其原因,不外乎两方面的原因。一是个别国家机关执法不力,纵容了犯罪行为的发生;二是违法犯罪者的违法成本太低,刑法部分法定刑的刑度过于轻微,严重背离了罪行均衡、罚当其罪的原则。重罪轻罚,使违法犯罪者付出的代价轻微,进而导致了某些领域违法犯罪的猖獗。本文就针对现行刑法个别法定刑的刑度设置以及刑法罪责刑相适应的原则,进行一些具体的分析。
关键词:法定刑 刑度 罪行均衡 罚当其罪 罪责刑相适应原则 减刑
引 言:
目前国家整体形势良好,整个社会政治稳定、经济繁荣、社会安定,发展势头强劲。但是在这些繁荣的背后,我们却不能不痛心疾首地看到,在社会某些微观方面还存在着诸多极其不和谐的地方,并且日益严重,已成为社会的毒瘤,严重阻碍着建立和谐社会目标的实现。诸如:诚信危机,道德沦丧,利欲熏心、唯利是图等等;又诸如:食品安全、制假售假、洋垃圾进口加工、环境污染、安全事故、贪污与侵吞国有资产、国家工作人员渎职等等。这些问题渐有愈演愈烈之势,已严重威胁到社会的安定团结,破坏了正常的社会秩序。
这些问题在某些地方存在往往有数年之久,当地政府打着发展地方经济的幌子,睁一只眼,闭一只眼,甚至同流合污,沆瀣一气,猫鼠同床。个别国家机关执法不力,纵容了犯罪行为的发生,这是一方面的原因;另一方面更深层的原因则是现行刑法法定刑的刑度过于轻微,违背了罪刑均衡、罚当其罪的原则,违背了制刑的份量应以遏制犯罪为必要,刑罚的严厉程度应与预防犯罪的需要相适应的原则。
重罪轻罚,使犯罪人的犯罪成本、违法代价轻微,刑罚的威慑力大打折扣,几成无效之刑,进而导致了犯罪的猖獗。人皆有惰性,都有侥幸的心理,缺乏约束和约束力太弱,都将无法维护社会的正常秩序。以上提及的各类犯罪行为频频发生,且愈演愈烈,已充分的显示了刑法相关法定刑设置的失败。
一、罪刑均衡原则的含义
刑法是惩罚犯罪,规定犯罪及其法律后果,恢复被破坏的社会秩序的一类法律,是法律责任最为严厉的一类法律。刑法在干涉社会生活时,处于其他法律调整之后,其对违法行为的处罚是最为严厉的,弥补了其他法律的调整不足或不能。这种严厉性是因为刑法通过宣布某种行为为犯罪,从而给予该行为以否定评价、给予犯罪人以刑罚制裁。其结果可能是剥夺罪犯的财产、剥夺或限制其自由,甚至是剥夺其生命,其惩罚的严厉程度是其它法律所无法比拟的。所谓法定刑,亦称处罚标准或量刑幅度,一般是指刑罚分则和其它刑事法律中的分则性规范对各种具体犯罪所规定的刑种和刑度,它的功能在于明确对具体犯罪追究刑事责任的范围。法定刑首先反映出国家对犯罪行为的否定评价和对犯罪人的谴责态度。犯罪是刑法禁止的行为,刑法是通过法定的刑种与刑度来禁止犯罪行为的。犯罪还反映出国家对犯罪的社会危害程度的评价。因为具体犯罪法定刑的确定,是以通常情况下该犯罪的社会危害性可能达到的最高和最低程度为依据的。因此,刑法中国家对具体犯罪设置的法定刑,实际上从刑事立法上实践了罪责刑相适应的原则。由于法定刑是立法者对具体犯罪的社会危害性及其程度科学认识的结果,所以它又是我们衡量罪行轻重的根据。
罪刑均衡原则,又称作罪刑相当原则或罪刑适应原则,是指对犯罪人所判处的刑罚要与其所犯罪行的轻重相适应,即重罪重判,轻罪轻判,做到罚当其罪。这一原则提示了犯罪与刑罚的相互关系,体现了刑法公正的精神,解决了刑罚分配的公正性。其基本内容包括:(1)有罪必罚,无罪不罚;(2)轻罪轻罚,重罪重罚;(3)一罪一罚,数罚并罚;(4)同罪同罚,罪刑相当。“所谓罪责刑相适应原则,就是刑罚与罪质、犯罪情节、犯罪人的人身危险性相适应,所谓的人身危险性,是指犯罪人具有的不直接反映犯罪行为的社会危害性,却可以表明他对社会的潜在威胁程度及其消长的本身情况,包括罪前和罪后的情况.” ① 从罪责刑相适应原则的产生和发展可以看出,其源于公平正义的观念,公平正义观念是罪责刑相适应的重要思想基础。
我国刑法典第5条明文规定,“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”也就是:“犯多大得罪,就应当承担多大的刑事责任,法院也应该判处其相应轻重的刑罚,做到重罪重罚,轻罪轻罚,罪刑相当,罚当其罪;在分析罪重罪轻和刑事责任大小时,不仅要看犯罪的客观社会危害性,而且要结合考虑行为人的主观恶性和人身危险性,把握罪行和罪犯各方面因素综合体显的社会危害性程度,从而确定其刑事责任程度,使用相应轻重的刑罚。” ②而一般认为,罪刑相适应,就是罪重的量刑要重,罪轻的量刑要轻,各个法律条文之间对犯罪量刑要统一平衡,不能罪重的量刑比罪轻的轻,也不能罪轻的量刑比罪重的重。③
刑罚目的在于预防犯罪,刑罚的裁量也必须有利于刑罚目的的实现。与罪行及刑事责任不相适应的刑罚,或者不足惩戒犯罪、威慑犯罪人;或者使犯罪人产生对立与不服情绪,进而不利于预防其再次犯罪;或者使被害人和社会公众认为刑罚有违公平正义,进而无法安抚被害人,同时也不利于警示其他人勿实施犯罪。所以刑罚要有适度性,“即刑需相适应,刑罚的严厉程度要与预防犯罪的需要相适应。按需配刑,按预防犯罪对刑罚份量需要的大小来配刑。预防犯罪需要什么样的刑罚,便分配什么样的刑罚,预防犯罪需要多重的刑罚,便分配多重的刑罚。刑罚的份量以遏制犯罪为必要,也以足以遏制犯罪为限度。所分配的刑罚过轻,不能满足预防犯罪的需要,刑罚的功能无法充分发挥,以致成为无效之刑;所分配的刑罚过重,超出预防犯罪的需要,造成浪费之刑,使刑罚不具有节俭性,这都是不正当之刑。因此,按需配刑,也就是刑罚的严厉性要与一般预防和个别预防的需要相适应。基于此,根据刑罚的适度性配刑,即按需配刑的基准是一般预防与个别预防的需要的大小,而评定一般预防和个别

① 张明楷 刑法学(上) .北京:法律出版社,1997. 42-44,51-53页.
② 高铭暄主编 刑法学 .北京:北京大学出版社,1998. 26页
③ 王汉斌1997年3月6日在第八届全国人民代表大会第五次会议上《关于(修订草案)的说明》。
预防需要的大小,则是按需配刑的前提。” ④ 从前述分析来看,我国刑法中有些条款如制造销售伪劣商品罪以及巨额财产来源不明罪等法定刑的设置显然违背这一科学的配刑原则。实践证明,现实中大量贪污现象以及严重的食品安全等问题的频繁出现,已经充分说明了刑法关于这方面法定刑设置的失败,当然这其中还有其它的原因。
刑罚预防犯罪的目的,是通过制刑、量刑、行刑等实现的,所以制刑是关键,是量刑的前提,刑法必须规定科学、合理的法定刑,才能更好地实现刑罚的目的。历史经验证明,刑罚过重或者过轻,都是不公平的,都是有害的,都会对实践产生极为恶劣的后果,在某种程度上助长了腐败案件的上升。⑤当前残酷的犯罪事实已充分证明,现行刑法个别法定刑的设置,已严重违背了刑罚严厉程度要与预防犯罪的需要相适应,即按需配刑的原则,制刑轻微,刑度失调,致使刑罚预防犯罪的目的无法很好地实现,刑罚一般预防和特殊预防的作用亦无法很好地发挥。边沁有句名言,“一个不足的刑罚比严厉的刑罚更坏。因为一个不足的刑罚是一个应被彻底抛弃的恶,从中不能得到任何好结果。对公众如此,因为这样的刑罚似乎意味着他们喜欢罪行;对罪犯如此,因为刑罚未使其变得更好。” ⑥
下面我将从法定刑刑度的设置和刑罚执行中的减刑制度两个方面对刑法设置的问题进行一下剖析。
二、刑法中部分法定刑刑度的设置有违罪刑均衡原则的规定
(一)、生产、销售伪劣商品罪刑度设置的问题
刑法第140至147条规定了生产销售伪劣商品的相关罪状及法定刑,其刑罚的设置有显轻微,罪责刑脱节。如第140条规定:生产者、销售者在产品中掺杂、掺假,以

④ 邱兴隆 刑罚理性导论 .北京:中国政法大学出版社,1998.247,253-254页.
⑤ 最高人民检察院文件资料:1993年,全国各级检察机关共立案侦查贪污贿赂等犯罪案件56491件,其中,贪污贿赂案30877件,贪污贿赂万元以上不满10万元的13148件,10万元以上不满50万元的955件,50万元以上不满100万元的77件,100万元以上的57件。1994年,全国各级检察机关共立案侦查各类经济犯罪案件中,10万元以上不满50万元的1265件,50万元以上不满100万元的106件,100万元以上的77件。从近些年查处的贪污案件来看,犯罪人不但级别高,如全国人大常委副委员长成克杰,公安部副部长李纪周等等,而且涉案金额达数百万,甚至上千万。
⑥ 边沁。立法理论——刑法典原理[M].北京:中国人民大学出版社,1993.68-69.
假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品,销售金额五万元以上不满二十万元的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;…………;销售金额二百万元以上的,处十五年有期徒刑或者无期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。其中附加刑的规定存在着两方面的问题,一是在现实中此类犯罪销售金额的确认十分困难,难于认定。因为这些违法者多为个体手工业或是家庭作坊,更可能是地下工厂,其根本没有任何的帐务资料,销售金额根本无从考证,这就为现实中定罪量刑带来了极大的困难;二是有关附加刑的规定太过轻微了,这与其对社会所造成的危害以及其巨大的违法收益相比,太过轻微了,显然不足以惩戒犯罪,也背离了刑罚的份量以遏制犯罪为必要的原则。
目前食品安全问题已经到了一个十分严峻的地步,已经不知道还有什么食品是安全的了,这不能不说是刑法相关方面法定刑设置的失败。根据中央电视台每周质量报告曝光的问题食品以及前一段时间香港出现的红心蛋、多宝鱼问题,可以说问题之多触目惊心,如:面粉、馒头增白剂过量;白酒用工业酒精勾兑;陈化米翻新以及制作粉条、粉皮用吊白块、颜料;金华火腿制作用敌敌畏;鱼翅、开心果用工业用双氧水浸泡;酱油用头发水勾兑;面条用过氧化苯甲酰、增白剂、明矾、福尔马林加工;水发牛肚、鱿鱼用福尔马林、火碱、甲醛溶液浸泡;一次性口杯、方便袋各种医用垃圾、垃圾塑料;情人梅、相思梅用保险粉、硫磺、糖精、黄金粉、甜蜜素加工;一次性湿巾用医用垃圾、破布经双氧水浸泡后织成;食醋用工业冰醋勾兑;蔬菜保鲜用氯化锌、硫酸铜、吊白块、苯甲酸钠、山梨酸钾、防腐剂、漂白剂;等等。其中很多添加物都是对人体极度有害的,会致癌甚至会致命,如氯化锌、硫酸铜、吊白块、苯甲酸钠、过氧化苯甲酰、增白剂、明矾、福尔马林等。只是危害结果没有那么快显现,对一个体而言一次的危害比较轻微而已,所以极易被人所轻视。但它所针对的面却是相当广泛的,危害的是社会公众的健康,社会危害性十分严重,同时违法者的违法利益十分巨大,这一点是不容忽视的。问题发展到现在的状况绝非偶然,也绝不是一蹴而就的,长期以来为何没有得到有效的遏制呢?部分地方政府职能部门的失职自是不待言的,他们在其位不谋其政,失职、渎职、不作为,甚至沆瀣一气。除此之外,刑法制刑轻微、罪责刑不匹配也是一个原因。政府部门执法不力,刑罚的配置与罪质、犯罪情节、犯罪人的人身危险性不相适应,几个方面加在一起导致了今天的这个局面。
(二)、巨额财产来源不明罪及隐瞒境外存款罪刑度设置的问题
刑法第395条规定:国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入,差额巨大的,可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的,差额部分以非法所得论,处五年以下有期徒刑或者拘役,财产的差额部分予以追缴。国家工作人员在境外的存款,应当依照国家规定申报。数额较大、隐瞒不报的,处二年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
从刑法的上述规定来看,犯以上两罪不管数额如何巨大,几百万、上千万甚至上亿元,最高也只有五年或者两年的刑罚。这的确给贪污受贿、侵吞国有资产的人提供了绝佳的可以减轻处罚的可乘之机。他们只要做的隐蔽些,销毁所有的相关证据,然后死不交待财产的来源,或者将资产转移至境外,拒不上报境外存款的数额,就可以侥幸的逃过打击,或者至少减轻了制裁。这显然成了那些贪污者的救命稻草,贪污几千万甚至上亿元资产,一旦事发,便一律不说明来源,拒不承认贪污受贿,只要检察机关找不到相关证据,那么便可轻而易举的逃过贪污贿赂罪的追究,最终只能按来源不明或隐瞒境外存款定罪量刑,充其量来源不明判五年,隐瞒境外存款判两年。打击力度已大大减轻,对犯罪的威慑也大大降低了。如此刑度俨然已起不到任何预防犯罪的作用了,刑罚设置实属失败,无怪乎当今社会贪污受贿犯罪愈演愈烈。
试想一下,凡是拥有巨额财产的只要不能说明有合法的来源,不能证明是其正常的合法收入,那么便可以说明其来源为非法。也就是说只要不能证明是合法的,便可以推定它是非法的,否则一个正常靠工薪生活的人怎么可能会有如此巨额的财产呢?所以对于巨额财产来源不明的,既然不能说明来源,便可认定为非法,既然可以认定为非法,那么便可以以贪污受贿、侵吞国有资产等罪论罪处罚。然而我国现行刑法对此的制刑却极其轻微,致使违法者的违法成本太低太低,相对于其非法获得的巨额财产而言,简直是微乎其微,虽然财产也可能会被没收,但人都有侥幸心理,心存侥幸不被发现,况且即使被抓,罚亦不重,刑罚的威慑力已荡然无存。如此轻度配刑,重罪轻罚,已严重背离罪责刑相适应的原则,已严重背离社会的公平正义,也违背了刑罚的严厉程度应与预防犯罪的需要相适应,以遏制犯罪为必要的原则,刑罚已成无效之刑。当前部分国家工作人员贪污受贿、侵吞国有资产的犯罪猖獗,已彻头彻尾地说明刑法相关法定刑配置上的失败。
(三)、破坏环境犯罪法定刑刑度设置的问题
刑法第338条至346条规定了环境犯罪的相关条款,而从现实情况看,环境犯罪有关法定刑的设置显然与此类犯罪所造成的社会危害以及这类犯罪所应受到的惩罚不相适应。例如:第三百三十八条规定违反国家规定,向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他危险废物,造成重大环境污染事故,致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;后果特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。依据该条规定,发生了重大环境污染事故,造成了人员伤亡,充其量也只处3年以下的有期徒刑。罪重而刑轻,罪刑责不符已显而易见。这些年来环境问题频发,造成的损害规模也日益巨大,已明显说明了刑法配置的相关法定刑的失败,其已严重违背了罪责刑相适应、刑需相适应的配刑原则。
环境问题目前已成为举世瞩目的大问题,环境的日益恶劣已直接威胁到人类的生存,造成的直接经济损失以及对人类生命健康的损害不可估量。目前各种环境污染破坏所造成的社会危害绝不亚于其他严重犯罪对公共安全的危害,其所涉及的其实也是社会公共的安全,危害的也是不特定多数人的生命健康。此外,除对人身健康的伤害之外,其对地球其它生物及资源的损害也十分严重,甚至不可逆转,危及子孙后代,影响深远。唯一不同的就是这种犯罪行为的危害结果不是立即显现的,或者说危害后果的严重性不是立即凸显的,需要经过一个缓慢的过程。如果发生重大环境污染事故,致使人员伤亡,而仅处3年以下的刑罚,则大大违背了罪刑均衡、罚当其罪的原则,刑罚的威慑力将大打折扣。虽然法条也有规定罚金,但对数额却未作任何规定,这给现实中定罪量刑带来了很大的自由度,同时也违背了反对不确定刑的原则。依据刑需相适应的原则,刑罚的份量应以遏制犯罪、预防犯罪为必要,如果设刑太轻,则防范犯罪便会成为空谈。
四、渎职罪刑度设置的问题
刑法第397??419条规定了国家工作人员渎职犯罪的刑罚,但现实中国家工作人员渎职、滥权、不作为的现象却日趋严重,日呈上升之势,这显然与刑法规定的法定刑过于轻微有直接的关系。刑罚本身的目的是惩罚犯罪,预防犯罪,而现实是犯罪数量不减反增,这不能不说是刑法设置的失败。现行刑法规定:造成重大损失的处3年以下徒刑或拘役,情节特别严重的处3——7年有期徒刑。造成巨大损失、人员伤亡,仅处3年以下有期徒刑,这样的刑度很明显已严重违背了罪责刑相适应的原则,罪重而刑轻。国家工作人员的渎职、滥权、不作为不但会有巨大的直接损失,而且对社会秩序也将造成严重的破坏,并将极大地伤害社会对国家工作人员的信任。针对如此严重的社会危害性,渎职犯罪理应受到更为严厉的惩罚。刑罚的严厉程度必须与预防犯罪的需要相适应,即按需配刑,如果分配的刑罚过轻,不能满足预防犯罪的需要,那么刑罚的功能将无法充分发挥,这将有违社会的公平正义。
(五)、非法组织卖血、非法行医、医疗事故罪刑度设置的问题
刑法333、335、336分别规定了非法组织卖血罪、强迫卖血罪以及医疗事故罪和非法行医罪,我认为这几类犯罪法定刑刑度的设置相对偏低了。按照此规定,造成受害人死亡的最高刑也只有10年以上有期徒刑并处罚金。很显然这样的规定有违罪行均衡、罚当其罪的原则,有违公平正义。刑罚应与罪质、犯罪情节、犯罪人的人身危险性相适应。罪重刑轻,将不足以惩戒和预防犯罪。
以上这几种犯罪侵害的对象都是人的生命与健康,人的生命权、生存权是作为人第一首要的权利,任何人无权非法剥夺。如在非法行医和非法组织卖血罪中那些非法行医者和非法组织卖血的人,根本就无视人的生命,在利益的驱使下,他们视人的生命和健康如儿戏,肆意践踏。河南、安徽一带的有些农村艾滋病肆虐,生灵涂炭,都是起因于那些地下非法卖血组织,是他们让这种病魔迅速传播的,让无数的人生命走向了尽头。那些组织者其实就是不折不扣的杀人犯,他们危害的是社会的公共安全。然而依据现行刑法,他们却得不到应有的惩罚。再如,在医疗事故罪中,医务人员的责任心直接关系到病人的健康和生命安全,由于他们极端不负责任的行为,给病人带来的可能是终生的伤害,一生不可挽回的损害,这种行为的社会危害性也是极其巨大的,而现行刑法的设刑却相对较低,背离了根据一般预防与个别预防的需要配刑的原则,这不能不说是对公平正义的践踏。
(六)、重大事故危害公共安全犯罪法定刑刑度设置的问题
刑法第134、135条规定了工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的,处三年以上七年以下有期徒刑。
通过以上的刑法规定我们可以看到,工厂、矿山等企业发生重大伤亡事故或者造成其它严重后果的,仅处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的,也只处三年以上七年以下有期徒刑,罪责刑严重脱节,罪重刑轻,显然已违背了刑罚的严厉性与一般预防和个别预防的需要相适应的科学的配刑原则。这恐怕也是导致现在矿难频发的最直接的原因之一,刑罚轻微,相对于违法者成百万上千万元的收益而言恐怕是有些太微不足道了。故而现行的刑罚规定极大的助长了那些违法者无视法律,肆意践踏法律的气焰和无所畏惧的心态,刑罚的巨大威慑已无从谈起。每一次的事故都有成百上千的生命被践踏,而那些犯下滔天罪行的杀人凶手在现行刑法下却得不到应有的惩罚,这是不公平的,也是违背宪法的,刑罚显然已成为无效之刑。
(七)、刑法有关未成年人犯罪的规定有违罪刑均衡原则
刑法第17条规定:已满十六周岁的人犯罪,应当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任。已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚。