论保全范围的确定

——新民诉法学习心得体会之保全篇

作者：余秀才[1]

摘要：

新、旧民诉法均规定“保全限于请求的范围”，但对该“请求”具体是指诉讼请求还是保全请求，却无法律或司法解释予以明确，随着新法中行为保全的出现，必将使诉讼请求与保全请求的差别日益突显，如何正确理解之，就成了人民法院保全裁定正确与否的关键。

关键词：

行为保全、诉讼请求、保全请求

一、关于“请求”的两种理解

关于法条“保全限于请求的范围”中“请求”二字，历来存在两种不同的理解：一种认为应以诉讼请求为限，即不得超过诉讼请求，但少于诉讼请求则属申请人对自身权益的处分，这是由不告不理原则所决定的；并且，如果指的保全请求，那法条应表述为“保全限于申请的范围”，因为当事人保全申请书作为上行文，指向的人民法院，故其中一般表述为“申请事项”而非“请求事项”。另一种理解认为，应以申请人保全申请书中的请求（以下简称“保全请求”）为限，例如最高院就认为：“此处的‘请求范围’并非指当事人在本案争议中的诉讼请求本身，而是指其基于该诉讼请求而提出的保全请求的范围”[2]。笔者认为，两种观点均太绝对，不够全面，对此应区别不同情况予以对待。

二、“请求”的具体确定

一般来说，诉讼请求具有目的性质，保全请求具有保障性质，后者是为前者服务的。在同一案件中，两者可能同时产生，也可能先产生任何一个（诉前保全是先有保全请求；立案时一并申请保全，则可视为两者同时产生；诉中保全则先有诉讼请求），但有一点可以确定，即保全请求以诉讼请求为基础和依据，并以诉讼请求的最终实现为目的。两者的区别表现在以下几种情形：

（一）性质相同的情况下的区别

即案件所涉法律关系，亦即案件标的的不同。为便于论述，此处仅以金钱数额为例。

1、保全请求数额≤诉讼请求数额。现实生活中，相当一部分案件并无保全事项，相当于保全数额为零，很多当事人选择保全数额少于诉讼请求数额，更多是基于保全费及保全之必要性考虑。在这种情况下，笔者认为，保全的范围以保全请求为限是正确的，这是对当事人处分权和意思自治的尊重。当然，民诉法同时还规定，人民法院在必要时也可自行决定采取保全措施，故保全范围亦可超过保全请求而达到诉讼请求，但笔者认为，如若如此，则应分别制作两份裁定书，一份是依当事人申请而采取的保全，保全数额与保全请求数额相同；另一份人民法院依职权自行决定而采取的保全。故这仍然只能算是以保全请求为限。

2、保全请求数额＞诉讼请求数额。一般来说这种情况很少见，因为多申请保全要多交保全费，并且你本身都只要求被告承担诉讼请求限额的责任，超额保全明显说不过去，特别是针对银行存款的冻结，根本没有这个必要。但我们需要注意，保全费的收取是有上限的，当保全请求数额达到896000元时，保全费即达到了封顶数额5000元。并且，随着经济的发展，几千元的保全费已经越来越起不到大的制约作用，如若按最高院的观点，一味的以保全请求为限，则必然予人可乘之机，出现大量的、恶意的超诉讼请求申请保全，意图给对方增加压力，争取有利的诉讼地位。同时，从经济学的角度说，利润是从资产的流动中产生的，如相当一部分资产被法院查封，特别是流动资金——银行存款的冻结，不仅会影响其利润，甚至连正常的生产经营都成问题，故这种观点可能会成为一些不法分子打击竞争对手的“合法”手段。因此，笔者认为，在这种情况下，人民法院裁定保全应以诉讼请求为限。

总之，就是衡量诉讼请求与保全请求，以低者为限。

（二）两者性质不同情况下的区别

诉讼请求性质与保全请求性质不同的情形，在传统案件中亦有，最常见的是一方起诉离婚，对方要求分割共同财产并申请财产保全。现在，因为新法在第一百条规定了行为保全，使得两种性质不同的请求更为常见。笔者认为，在这种情况下，往往一个是行为（或人身）的请求，一个是金钱请求，使两者不具可比性，无法确定谁高谁低，故法院裁定保全应尊重当事人的意思，以保全请求为限。当事人申请财产保全则裁定保全财产，当事人申请行为保全，则采取行为保全措施，这是由不告不理原则和意思自治原则所决定的。

结语：

从笔者的论述可知立法者未明确“请求”指的是诉讼请求还是保全请求是明智的，也是有苦衷的，因为的确不可一概而论，应区别不同情况对待。但模糊其辞虽保证了法条的正确性和涵盖性，却给我们理解、适用之带来困难。撰此短文，望能对广大同仁正确理解之有所助益。











中国系统法学研究回顾与展望

李宝明


一、系统法学流派的兴起与现状
将系统科学引入法学领域的尝试，自系统科学问世之初就已经开始。一般认为，控制论创始人维纳所著《人有人的用处——控制论与社会》一书，是系统科学与法学的最早结合。维纳运用控制论的一般原理对有关法律、正义、道德、社会控制等问题所作的“纯技术性解释”，为人们从全新的角度追踪、控测、确定和把握复杂纷纭的法的现象勾画出了另一番图景。
1979年11月10日，我国著名科学家钱学森发表了《大力发展系统工程、尽早建立系统科学体系》的文章，将法治系统工程列入了系统工程体系，从而为系统科学引入法学指出了方向。1981年11月，吴世宦发表了《建立我国法治系统工程学的浅议》，率先倡导运用系统科学分析法学的一些基本问题。随后，《潜科学》登载了李克强的《关于法治系统控制过程的探讨》，《法学杂志》发表了罗辉汉的《关于开展法治系统工程研究的刍议》、《略论法治系统工程的特点和方法》，《法学季刊》刊出了李昌麟、周亚伯的《怎样运用系统论研究法学问题》等，拉开了我国法学界引进系统科学及方法的帷幕。
1985年4月，在中国政法大学召开了“全国首次法制系统科学讨论会”。会议讨论的主题包括：1、关于我国法学落后的原因和法制建设、法学研究的现代化、科学化问题。代表们认为，法学落后于现实的一个根本性的原因是受了苏联研究模式的影响，满足于线性的“分析-综合”式研究方法，忽视对法和法律现象作系统的、整体的和多层次的分析。必须引进现代科学方法和最新科技成果以实现法制建设和法学研究的现代化；2、关于把现代科学方法和最新科技成果引进法学研究和法制建设领域的问题。代表们提出，为了实现法制建设和法学研究的现代化，需要引进电子计算机等科技装备，建立法制信息库、资料检索中心等，需要引进系统论、控制论和信息论为主要标志的现代科学方法；3、关于法制系统科学和法学流派问题。代表们认为，法制系统科学作为法学的一门边缘学科已经形成，它有自己的研究对象、方法、内容，不能纳入传统法学的分类体系。有些代表明确指出，自1979年以来，法学界已经崛起一个新的法学流派，即“系统法学派”。由此我们可以认为，在某种意义上，1985年是我国“系统法学”诞生之年，“全国首次法制系统科学讨论会”是系统法学诞生的标志性事件。
此后不久，在一部分法律学者，尤其是中青年法律学者中间，形成了一种“言必称系统，动辄谈信息”的热潮，讨论法学系统方法和理论的文章日渐增多，人们热切期望法学与系统科学之间的边缘学科的产生，从而给尚处于潜科学状态的研究方向分别命名为“法制系统科学”、“法治系统工程学”、“数量法学”等。曾经一度，系统法学的风行成了法学界瞩目的焦点。在技术层次上，从事系统法学研究的学者们确曾为系统科学与法学的结合作过力所能及的努力。
应当说，这场主要由中青年学者发起的系统法学运动，为传统法学注入了一股新的活力，在传统法学理论与方法的更新方面独辟了一条新的道路。自从系统科学引入法学后，法学理论研究的深度和广度，都有了比较明显的改观。至少，法学界认为以系统论、控制论和信息论为代表的新的科学，特别它们的一些思想、概念和方法，如整体性、目的性、定量化等，对法学研究来说，是有启发的，有助于法学研究者从一个新的角度来研究法律现象。然而，“系统热”象其他法学热潮一样，在一段时间的“喧嚣”之后逐步趋向沉寂，并受到所谓的法学“假系统”、“伪系统”的指责。这就迫使我们反思：在法学研究中到底能不能运用系统科学理论和方法？应该在何种层次和水平上使法学与系统科学“合流”？怎样寻找两者合流的技术性关节点？
现在来看，当时的法学系统热或者系统法学热的兴起与沉寂都是很好理解的。当时我国的法学理论仍然是以阶级斗争为主要内容的理论，西方法学思想和法学流派还没有更多地进入中国，中国法学界有所介绍的西方法学思想和理论也常常被视为“腐朽的”、“反动的”或“资本主义的”、“资产阶级的”。与政治距离比较远又具有思想解放和学术创新意义的系统法学观点自然会形成一种热点和焦点。20世纪80年代，我国法学界的核心任务是恢复法学学科建设和打破思维禁区，任何法学理论创新都不可能真正实现。应当说，系统法学的兴起的真正意义在于解放思想和对苏联法学传统进行批判，是对我国法学理论以及法学方法更新与创新的一种深沉的呼唤。那时的系统法学是一颗种子，还缺乏茁壮成长的各种环境因素。
研究系统法学，我们应当注意到我国学者熊继宁是重要的倡导者之一。他是将系统法学作为一种法学流派和法学理论进行研究的。在他的为纪念全国首次法制系统科学谈论会召开15周年而写的2000年发表的《系统法学在中国》一文中，[1]他阐述了对系统法学的一些认识，可以说构建了一个庞杂的系统法学理论框架。
熊继宁认为：以系统科学为代表的现代科学方法和以计算机为代表的现代科学技术，在法制建设和法学研究中引进所形成的学术思潮，被誉为“系统法学派”。系统法学是一个方法学派。遵循其工作范式，在研究中将会出现以下特点：从单因素、单方向的思维过渡到系统、综合、整体的思维；从静态的分析过渡到动态研究；从单纯进行质的描述，过渡到辅之量的说明；从过去→现在，过渡到过去←→现在←→未来；从传统哲学结论的简单演绎，过渡到在系统哲学原理的指导下，使用现代科学方法解决问题；并力求规范研究、行为研究和价值研究三者的统一，理论研究和政策研究的结合，决策研究和对策研究的关照。在此，熊继宁肯定系统法学是可以进行价值研究的，这与下文将提到的有的学者对系统法学能否进行价值研究的怀疑有所不同。熊继宁认为：对系统法学的目标描述可从学科结构和实践效果两个层次进行。从学科结构目标来看，由于系统科学在法学研究和法制建设中的引进有三个层次，即系统学、系统技术学和系统工程，相应地，系统法学内部结构也有三个层次，既法系统学、法系统技术学和法制/法治系统工程。从实践效果目标来看，系统工程运用于法制建设，可以实现六大目标：法制信息库、计算机法律咨询中心、法律专家系统、系统识别、立法系统工程、法制和法治系统的体系。系统工程方法和系统学（系统工程的理论）运用于法学研究，需要完成四大任务：法学研究与行为科学、系统科学和其他社会科学相互渗透、建立社会行为控制模型、建立法制-法治系统工程的专门研究机构、人才培养。上述学科结构的三个层次和实践效果的六大目标和四大任务，构成了系统法学的目标系统。
总体而然，熊继宁的研究成果并没有超出20世纪80年代我国法学界对系统法学的探讨，没有解决很多具体问题。可以说系统法学作为一种法学理论和法学流派，在20年左右的时间里并没有实质性的进展，还不能成为一种严格的法学理论和法学流派。但是，我们应当注意到，熊继宁在《系统法学在中国》中充分体现了一个执著的学者对系统法学流派和系统法学理论的热切期望。他说：
20年过去了。当一批“初生牛犊”，已历经风雨、饱尝艰辛，且面临严峻挑战时，系统法学是否还是那样充满自信、雄心勃勃、矢志不移呢？
于洪军也是我国系统法学流派和系统法学理论的倡导者之一。在其《系统法学大纲》中说道：我是主要运用系统科学的方法，将不同时期、不同地域的人类社会作为各个相对独立的系统，在这种不断运转着的系统中观察和研究法现象的。这样观察研究的结果，便是新的法的概念的形成，同时又看到了法是根源于多数人意志的；看到了法的社会系统运行唯一依据的功能；看到了社会系统的依法运行方式及运行基本规律。这时再回过头来审视法学这门科学，便又对法学的研究对象和范围、法学与其他学科的关系有了一个全新的认识。于是便形成了我的“系统法学”理论。诚然，这一理论尚需充实和完善，但我深信它对人类社会的法的解释是更为合理、更为科学的。它理所当然为我所钟爱，不过，我同样会为它可能遭到证伪而高兴的，因为这甚至也是一种科学上的成就。于洪军在他的这篇论文中的有关论述既没有运用系统科学的概念和术语来说明和解释有关的法的现象，也没有将他的有关论述归结为一些系统科学的原理和原则，虽然他提出了一些新的法学概念，而且有关法学观点确实有独到之处，但是他的这篇论文还不能称为严格意义的系统法学的研究，而是一种具有相当的实证主义法学色彩的研究。[2]
二、关于系统科学方法的探讨
虽然我国法学界很少有学者将系统法学作为一种法学流派和法学理论而致力于深入和系统的研究，但是，10多年来，在法学方法论范畴内，系统科学方法和系统法学一直受到了我国法学界的关注。不过很多关于系统科学方法的介绍和探讨并没有表现出应有的前后相继的状态，在后的介绍和探讨未必比在前的更为合理和全面。而且在总体上是在一般系统论和控制论范畴内来介绍和探讨系统科学方法。这些研究成果的角度和着重点虽然各有不同，但是都构成我们今天深化系统法学研究和构建系统法学论述体系的基础、出发点或参考资料。
2002年出版的卓泽渊主编的《法学导论》介绍了许多法学方法，包括哲学方法、历史方法、比较方法、经济分析方法、价值分析方法等，系统科学方法是其中之一。《法学导论》认为，以“系统”范式为核心和主轴的系统思维，可以引发法学理论的某种程度的变革：通过引入系统思维方式，从总体上改革由单线思维方式所决定的法学理论框架和法学理论模式。 “系统”概念发展到今天，已不仅仅是看起来平淡、抽象而空洞的概念，而是充满了隐秘、内涵和爆炸的潜力，是一个新的科学范式，它区别于古典科学的分析性、机械性和单因果关系模式，而在世界观和思想方法方面进行重新定向，并孕育着难以估量的前景。[3]系统科学方法是包括系统论、控制论和信息论在内的现代科学方法，这种方法具有整体性、关联性、综合性和最优化等特点。系统科学方法与传统的因素分析法和单线因果模式相比，具有根本不同的分析框架和思路。因素分析-线性组合的传统认识程序，不同于系统综合-系统分析-系统协调的现代认识程序。这是方法论和认识程序上的重大变化。根据系统科学方法的原则和程序，结合法学研究运用系统科学方法的实际情况，系统科学方法的应用范围和思维优势，主要包括下列四个方面：[4]
第一，把法、法制、法治看作是一个有机整体，而不是机械整体；用法的多维联系模式，如功能联系、结构联系、层次联系、信息联系、反馈联系取代法的线性因果模式，或用多向的因果联系代替单向的因果联系；用动态的观念代替静态的观念，把法、法制、法治既理解为历史的运动过程，也理解为横向的递进、演化过程。例如，研究法治问题，依据系统哲学观和系统方法的基本原则，可以建立多种模型理论：1、“社会-法治”模型，分析法治与社会的整体联系和相互作用的模式，解决法治的社会化和社会的法治化问题。2、“法治价值-法治技术”模型，探索法治的结构、要素和横向的整合问题。3、法治发展的动态模型，运用前两种模型理论，探讨法治的实现机制和过程等。
第二、定量分析。现代系统科学的重要基础，就是现代科学技术所提供的一套数学理论和运算工具。这些数学理论和运算工具可以定量地处理系统各组成部分的联系，精确地描述它们之间的关系，使系统科学成为定量化的科学理论和方法。在法学研究中运用系统科学方法，是实现法学定量化的主要途径之一。如通过灰色系统数学模型进行犯罪预测；根据法律的数目，法院人数、收案数、结案数的历年变动情况，计算出法院系统的承受能力，并做出今后变化的趋势预测，为司法改革提供可靠的依据。
第三、系统工程方法的应用。即通过专门的工程技术建立法制运动的可操作机制，如法治系统工程、综合治理系统工程、犯罪预防系统工程和行为控制系统工程等。系统科学方法既是认识法制（法治）实践的方法，也是调控法制（法治）实践的方法。理论认识和实践调控在系统科学方法和系统工程技术的内在逻辑机构中统一起来，为理论的实践化和实践的科学化开辟了新的途径。
第四、追求和实现最大优化。系统科学方法应用的目的在于实现法、法制、法治的最优结构、最优运行、最优效果。系统科学方法不仅是抽象的思维方法，而且是为追求和实现最优化目标而建立起来的具体方法、技术和手段。
《法学导论》中对系统科学方法的上述认识基本上没有超出20世纪80年系统法学兴起时的水平，这种认识大致与熊继宁在《系统法学在中国》一文中的观点相同。值得我们注意的是，《法学导论》认为，系统科学方法作为现代法学方法体系中的一种重要方法，既有独特功能，也有不可避免的局限性。如法治的价值基础问题，法治与人性、法治与权利、法治与人治的关系等等问题，就是系统科学方法所无法说明的。[5]
在2002年出版的田成有所著的《法律社会学的学理与运用》中，田成有认为，目前西方法律社会学研究中常用的法学方法有功能主义、现象学、结构主义、系统论、冲突论、进化论、行为主义。系统论作为一种法学方法，主要是通过分析作为研究对象的系统的内在结构、机制及其与外部系统（环境）的关系，对法律的社会效果进行宏观的、动态的观察和描述。由于系统论的方法借助于系统、分系统、输入、输出、反馈等一系列独特的概念、范畴和理论，“可望排除法学研究中由于使用普通语言所造成的混乱和误解，使纷纭复杂的社会法律现象得到清晰、全面、准确的概括和分析”。系统论方法在西方法学研究中虽然受到了比较普遍的重视，但是主要限于实证操作方面，尚难以获得更高层次的发展。[6]
比较而言，1992年出版的《中国法理学研究综述与评价》关于系统科学方法的探讨和见解确是更为深刻的，更有学术价值的。对于现实的还没有确立和完善起来的系统法学而言，这本著作中的有关系统科学方法以及系统法学的探讨和见解是超前的。如果能够适当地解决和回答这本著作中提出的一些问题，系统法学就可以在相当程度上确立和完善起来。我们有理由这样设想：如果系统法学能够真正发展成为一种法学流派和法学理论，那么，《中国法理学研究综述与评价》中对系统法学的研究和探讨是具有里程碑性质的。
《中国法理学研究综述与评价》认为：法学吸收新科技成果，引进系统科学方法，不是任何法学家主观好恶的表现，而是文理渗透、自然科学与社会科学合流、定性分析与定量分析统一的大趋势在法学领域的反映。但是，如果法学研究者不能清醒地把握我国法学研究发展的脉络及现状，不能详尽地估计到法学研究者的知识结构、研究能力和水平等素质，不能处理好系统科学方法与传统法学方法的关系，那么可以想象，引进系统科学的努力将成为不能实现的良好愿望而已。正像系统科学的整体特征一样，系统科学方法相对于其他方法来讲也具有“横断联系”的特征。它在体系上不是拘泥于某一特定的方法形态，而是为各种科学方法提供相互交流的网络和渠道，系统科学方法引入法学研究领域，必然促进传统法学方法形成有机统一的体系。被系统科学丰富和发展了的哲学方法用来指导我们的法学研究，肯定会扩大传统法学的研究视野，拓宽新的研究领域。系统科学方法可能会推动传统法学研究方法发展到一个新的高度，一个能包容自然科学和法学的更大的发展空间和一个更高的层次上去。系统科学方法的引进，不可能在形式和内容上完全取代传统的法学研究方法。很明显，系统科学方法要实现这种企图，至少面临两个严峻的事实：它必须逾越自然科学与社会科学之间的“鸿沟”；它必须突破传统法学理论和方法的滞阻力。看来，任何人都还不能武断地对系统科学方法的能量做出乐观估计。[7]我认为，《中国法理学研究综述与评价》似乎间接地表达了一个大胆的观点：如果系统科学方法能够在相当程度上逾越自然科学与社会科学的鸿沟，并突破传统法学理论和方法的滞阻力，就可能实现一种企图，就是说可能在形式上和内容上相当程度地取代传统法学研究方法和传统的法学理论。
《中国法理学研究综述与评价》还认为，法学引进系统科学方法，不是简单照搬而是主动改造。在法学研究中，如果生搬硬套甚至错用系统科学、自然科学的术语和概念，就会降低了系统科学方法引进法学领域的水平和层次，就会不自觉地失去了一部分人对系统科学引进的关注和支持，就会使系统法学走上“玄学”的道路。所以，要根据法学的特点对系统科学理论和方法进行加工改造，从而为系统科学与法学的结合找到切实可行的基点或接口。这种基点和接口有这样几个方向：在法哲学研究方向，系统科学的一般原则、概念、原理等，具有重要的方法论价值；运用系统思想来探讨法的质的规定性问题，则可能开辟新的研究途径，开启新的研究思路，从而完善法哲学这种定性描述的假说体系。在实证法学（法的专门理论）方向，运用系统科学及其它自然科学成果，以几个简单的概念、原则出发，推演出各个层次的法律概念、定义、原则，在概念的演化过程中，就能够形成法学范畴、概念的逻辑体系。可以认为，具有这种逻辑体系的实证法学理论，在理论的清晰方面达到了一定的程度，可以为建立法学定量分析的公理体系铺平道路。在法社会学方向，法学家与自然科学家可以通力合作，直接引进系统科学及其它有关的自然科学，建立相应的法律系统工程，如综合治理工程，犯罪控制工程等，从而完成法社会学理论从概念推演的公理体系向定量分析的公理体系的转变。[8]
宁杰在其《系统论在法理学研究中的运用初探》一文认为：系统论作为一种思想范式，在法学研究中已得到越来越广泛的应用，而建立系统论视角下的法理学则是进行系统法学研究的基石。从系统论的角度看，法律是维护社会有序化的一个重要序参量，是反映社会中心系统意志、具有有效纠偏机制的由符号所建立的制度化的信息空间。系统法学与其他学科和其他的分析模型必须有机结合，这样才能有效推动法学的发展。将系统论运用于法学研究的思路有二：一是将它运用于法的基本理论研究，从系统论的视点出发来观照法的基本范畴，提出一套系统论视角下的法的分析框架；二是着眼于其技术应用，在具体操作层面上运用系统方法，如法治系统工程、应用法学中的系统研究等。前者是运用系统思想建立一种法哲学，而后者则是用系统方法解决具体问题，二者同等重要。但我们也应看到，由于系统论是有别于经济的、社会的或语义的分析方法的一种全新的分析范式，而每种分析范式都会有自己的一套分析范畴、语言和逻辑规则，因此准确定义系统论中法学的基本范畴，确立一种系统论的法律观，也就是上述第一种研究方向就成为全部系统论法学的基石。德国法学的系统理论所做的正是这种努力。但我国20年来的系统法学研究则几乎全部集中于后者，真正运用系统论于法理学研究的极少。在未确立起系统论范式下的法学基本范畴和分析框架的情况下，直接运用系统论于具体操作层面，就成了无源之水、无本之木，造成在研究的出发点即在基本理论范畴上仍不得不沿用非系统论的模式，从而限制和影响了系统论原理的运用，这是当前我国系统法学研究的一个很大的制约因素。将系统论应用于法学研究，特别是法理学研究时至少应注意以下问题：应将系统论与其他学科，特别是与社会学结合起来。系统论提供的仅仅是一种思维分析框架，在应用到具体学科时，还必须与具体学科的知识结合起来，才能进行有效地分析。在进行系统论的法学研究时，法学知识的运用自不待言，但尤应有意识地结合社会学来进行考察。无论是早期维纳的关于法律的观点，还是卢曼的法律与社会理论，法律系统与社会系统的关系都是理论基础之一，法是在与社会系统的互动关系中显现出其本质的，因此，系统论的法律观离不开社会学的考察。只有有意识地、自觉地运用社会学，当然同时也结合其他相关学科知识，才有可能真正取得富有意义的成果。[9]
可以看出，宁杰的上述观点，与《中国法理学研究综述与评价》中的一些观点有相通之处，并且体现了我国法学界新近对系统科学方法和系统法学的进一步深入探索。
值得我们特别注意的是，我国学者季涛在分析了我国“文革”后的法学方法更新与法学理论发展之间的关系后认为，仅仅引进西方的法学方法和法学理论，“总让人觉得少了些什么”，如果我们只能做到这一步的话，那无疑将被锁进别人的路径，失去“无限风光在险峰”的赶超机会。在现时代，无论谁创造了一种新颖的法学方法，也不管这种创造是在哲学层次上还是在更为具体的层次上，也不管这种创造是否涉及价值观念，它都能为人类所共享。当然，重视这个大趋势，并不是说可以忽视另一个小趋势，即在发挥我国民族性思维习惯的基础上强调法学法学方法论的创新。尤其在哲学层面上，中国哲学博大精深，其中许多思想精华是令西方人叹为观止的，比如：西方流行的系统论、混沌理论、整体性科学等学科便深受中国古代哲学思想之启发，这也说明中国的思维习惯也许存有一定特殊优势。再比如：中国人生哲学中讲究的“圆通”，与西方实用主义哲学多少有些异曲同工之妙。因此，我们理应正视自己民族思维的优势，在法学方法论上力求创新。可惜，在这一点上下功夫的学者太少了，似乎只有一个不可忽视的江山作了一点这样的工作。他的《法的自然精神导论》可以说对中西哲学的优缺点进行了独到的评价，并在此基础上形成了自己的法学思想。要使中国法学全面走向成熟，并能给整个世界法学带来启迪，就必须同时重视西方法学方法的引进与立足民族思维的自我创新，从而使中国法学的传统、重构、解构、建构工作整合起来，最终完善中国的法学理论。[10]我不认为西方的“系统论”、“混沌理论”和“整体性科学”等学科与中国的古代哲学有任何实质性的联系，没有事实证明前者受到过后者的启发。这些学科作为法学方法在我国法学中的运用，显然不是立足民族思维的自我创新，也不能视为对西方法学方法的引进。虽然季涛在这里并没有明确提出系统科学方法和系统法学。但是，季涛明确提出了可以考虑运用“系统论”、“混沌理论”和“整体性科学”这些显然属于系统科学的理论来进行法学方法创新，这是一个非凡的见解。在这里，季涛从一个特殊的角度间接地提出了系统科学方法以及系统法学，这个角度与《中国法理学研究综述与评价》中所说的可以运用系统科学进行法哲学方向的研究是一致的，这意味着系统法学可以成为一种法的一般理论和基础理论。
三、系统科学方法的实际运用
1985年以来，虽然倡导系统法学的研究者没有按照自己以及法学界对系统法学的基本勾画建立起来比较成熟的系统法学理论，但是，很多法学学者在法学研究中实际上自觉或不自觉地运用了系统科学方法，运用系统科学的原理和基本概念对一些法的现象进行分析和描述。这种运用构成了一些学者有关研究的有机组成部分或一个方面，深化了对一些法的现象、问题或命题的认识。这种运用，也构成了系统法学我国法学中的一种重要的存在或表现形态和方式。在我国法学研究领域，系统法学决非有观点所说的那样，“成为了昨日黄花，到现在仅仅作为众多的法学方法之一保存了下来，并且未能青春常驻”。 [11]相反，我国法学研究领域的很多角落都散落着系统法学的鲜花，生机勃发，欣欣向荣。把这些鲜花按照一定科学和美学原则汇集在一起，就是一道壮美的风景。
葛洪义认为：“研究法的现象，不仅要从法的现象内部的各要素去认识它，更要从各要素之间的关系去认识它，要从结构的整体去认识。”“以结构的观点分析法的现象虽属鲜见，但对法的现象的全方位考察却由来已久。”“法的现象是一个整体的结构性的范畴，法的现象是有意义的，其意义来自于它的结构。这种结构关系决定了一定社会的法治模式。法的现象与意义的联结考察，还使我们可以得出这样一系列推论：（1）特定社会法的现象的特殊性取决于其内部的组合形式；（2）法的现象的不同组合性是决定了法在不同的社会处于不同的地位、发挥不同的作用；（3）法的现象是一个自律体系，其中任何一个要素的变化都足以引起法的现象的结构性变化，决定了法的意义的变化；（4）加强社会主义法制应是一种法的现象领域的全方位的综合变革，其中重要内容之一就是法的现象的结构性调整。”[12]在这里，葛洪义的上述关于研究法的现象的观点体现着鲜明的系统思想。
季卫东认为：“鉴于我国经济体制改革和政治改革的需要，在法制程序化的过程中，应该着力于把程序与反思理性结合起来。严格的程序比较容易理解，而反思程序则较难把握。所谓反思程序，主要指法制各个子系统内部反思过程的程序化整合、以及国家和法对于社会环境的反馈结构调整的程序前提这一问题。”[13]卓泽渊在其《中国法治的过去、现在与未来》一文中认为：“法治是一个整体。是一个由法治原则、法治制度、法治组织、法治观念、法治过程共同构成的整体；是一个由合乎法治要求的立法、执法、司法、守法、法的监督共同构成的整体，甚至是法治内部各元素及其机制与社会协调统一的整体。它需要各个要素的共同作用和有机协调。任何一个方面或几个方面的发展，都不可能带来真正的法治。法治发展过程应该是其内在各要素的整合发展过程，是其内在各要素的一体化共振共进过程。法治是一个内在有机联系的系统，不是简单的机械模仿就可以建立的”。[14]可以看出，这两个例证体现了一种比较自觉地运用系统科学方法的思维方式。
我国法学界自觉或不自觉地运用系统科学方法进行法学思考和研究的情况有许许多多，以上仅是有限的几个例证。但是，直接宣称自己的观点或理论是基于系统科学方法的还是很少见的。以下是这方面的两个例证。
程竹汝从政治学与法学相结合的角度对我国的司法改革进行了深入研究。他认为：“从系统论的视角出发，我们可以将司法看做是政治系统中的一个特定的结构，这个结构自然存在着自身内部的诸种关系，以及与系统其他部分之间的结构性关系。”[15] “本文在对所研究问题的宏观把握上，一是将政治发展看做是由各个履行着特定功能的变量（要素）互动的历史过程；而是将司法看做是存在于政治系统中的一个完整的结构，它与政治系统的其他部分完全处于一种结构性关系之中；三是将司法定义为由价值、制度、机构、角色构成的一个完整的系统。本文中“司法结构”一词就是在上述系统论的意义上使用的。”[16]
1987年，我国刑法学学者何秉松为了克服传统犯罪构成理论的基本缺陷，开始运用现代科学系统观来研究犯罪构成概念，我们可以推断这应当与那时的“系统热”和系统法学的兴起有关。1993年，何秉松将重新构筑的犯罪构成理论体系称为“犯罪构成系统论”。[17]他认为：“既然事物是作为系统而存在，犯罪构成这一事物也是作为系统而存在。事实上，犯罪构成就是由主体-中介-个体三个基本要素相互作用的过程系统，是一个复杂的社会系统。因此，就必须如实地把它作为一个系统整体并且用系统的观点对它进行观察和研究。犯罪构成系统论的全部理论观点，都是这种观察和研究的结果。犯罪构成系统论与我国传统的法罪构成理论以及他国的犯罪构成理论的最主要区别，就在于它是建立在唯物主义辩证法的系统观和系统方法论的理论基础上的。”[18]
另外，值得我们注意的是，近年来，国际法研究的一种新动向是运用系统方法研究国际法。有志于开创这片新天地的是两位不算年轻但非常活跃的国际法学者——法国的基斯教授和美国的谢尔顿教授。这两位教授认为，面对当今世界的巨大变化，产生于17世纪的传统国际法理论已显得相当落伍，面临着一系列的挑战。尽管近年来国际法理论界对这些挑战作出了一定反应，但这些反应只是零打碎敲，其结果无论是在理论上还是在实践中都不能令人满意。为找寻解决诸多问题的办法，有必要建立一个符合当前国际现实的新的国际法理论框架；而将系统分析的方法适用于国际法也许会有所帮助，因为这个方法着眼于具有能动性的相互关系，而当今国际社会的特点则体现为相互依赖性，即所谓“全球化”。[19]
系统科学作为一种研究方法，同样受到我国的经济学的高度重视。将系统科学引入经济学研究，同样是经济学理论的一个研究方向，并且可以形成一种系统经济学理论或学说。我国有学者已经作了这方面的探索和努力。我国经济学学者刘永佶将贝塔朗菲提出的一般系统论以及其后的发展称为“现代系统论”。刘永佶从“现代系统论”的角度，从政治经济学方法论的角度，对系统科学方法进行了深刻的阐释。我国法学界应当从中借鉴有价值的研究成果。
对于现代系统论的性质，刘永佶认为：首先，现代系统论属于一般方法论范畴，它不具体研究任何专门的自然或社会现象，而是以如何探讨现象间的一般关系为目的；第二，现代系统论具有横向性，它所研究的系统结构的规定性、类型、机理和运动规律贯穿在自然界和社会各领域的系统之中，其概念、理论、方法，都是从各个领域和学科（主要是自然科学和技术科学）的成果中概括出来的；第三，现代系统论具有综合性，它综合了各门学科的研究方法，并从方法论的角度把各门学科整合、融汇、沟通起来；第四，现代系统论具有功能行为性质，它不仅要研究“是什么”，还探讨“做什么”，而且以后者为主，探求在人的参与下如何变革对象系统的结构，形成有利于人发挥其系统功能的条件、程度和界限，在一定意义上具有“人为科学”的性质。刘永佶认为，现代系统论表明：原来人们认为互不相关的自然科学与社会科学，是有一般意义上的共同点的，首先在于各自对象的结构与功能，以及存在的系统性上。虽然各种系统的结构有所差异，但都需要对之进行结构和功能的系统研究，而且研究的方法又有共同性。刘永佶从经济学方法论的角度对系统科学方法的阐释启发我们，正是由于系统科学的一般方法论特点，它对法学研究是有指导意义的。系统科学方法在我国法学研究领域虽然只有20多年的历史，而且至今对于很多法学研究者来说还是比较陌生的，但它丰富的内容和新颖的思路，却对法学研究有着强烈的吸引力。从方法论的角度，吸收并运用系统科学方法，使之在我国法学的发展中起到充分的作用，是一项非场重要的任务。[20]
系统科学方法在我国法学研究领域的实际运用，对于我们今天构建系统法学论述体系是非常有意义的，而且这种意义是多方面的。第一，表明系统科学方法确实得到了我国法学界长期的不间断的重视；第二、表明系统法学以某种局部的、零散、隐现的、潜在的方式一直存在和成长着，对于我们今天研究系统法学是一种精神上的支持；第三、那些直接声称运用了系统科学方法的法学研究，对于我们今天研究系统法学是一种巨大的精神上的鼓舞；第四、由于我国法学界在种种自觉或不自觉的程度上实际地运用了系统科学方法，这使得某种系统法学理论可以被我国法学界正确对待，而不至于因为陌生而受到漠视或不当非议。第五、已有的具有系统法学意义的观点，对于在构建系统法学理论过程中有关概念、范畴、命题和论题的确定，具有很大的启发性。系统法学不可能不去研究上述有关学者从系统科学角度提出的法治、司法等重大问题。这也使某种系统法学理论与我国的现有的法学研究成果必然有一定程度的吻合和关联关系。第六、有学者运用系统科学方法探讨新的刑法理论，这对如何构建系统法学理论是很有参考意义的，同时也进一步说明系统法学可以成为一种法学的一般理论、基础理论和方法论。

作者email:lijingju@public.tpt.tj.cn

参考文献
[1] 原文参见《政法论坛》，2000年第6 期第21-33页。转引自《法理学、法史学》，2001年第4 期第2-14页。
[2] （参见：北大法律信息网，http://211.100.18.62/research/academy/）
[3] 参见：《法学导论》，卓泽渊主编，法律出版社，2002 年1月第3版，第 309页。