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国家税务总局关于外国企业向我国转让无形资产征收营业税问题的批复

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国家税务总局关于外国企业向我国转让无形资产征收营业税问题的批复

国家税务总局


国家税务总局关于外国企业向我国转让无形资产征收营业税问题的批复
国家税务总局




吉林省地方税务局:
你局《关于营业税有关问题的请示》(吉地税流字〔1998〕301号)收悉。关于外国企业向我国企业转让无形资产如何征收营业税等问题,经研究,现批复如下:
一、《中华人民共和国营业税暂行条例》(以下简称条例)第一条规定,在我国境内转让无形资产的单位和个人,为营业税的纳税义务人,应当依照本条例缴纳营业税。《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》(以下简称细则)第七条规定,所转让的无形资产在我国境内使用的,
为在我国境内转让无形资产。而第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议决定,外商投资企业和外国企业自1994年1月1日起适用国务院发布的增值税、消费税、营业税等暂行条例。根据上述规定,未在我国境内设立机构的外国企业向我国转让无形资产,属于在我国境内转让无
形资产,应当对其1994年1月1日以后发生的转让无形资产的行为,征收营业税。总局于1998年1月下发的《国家税务总局关于外国企业向境内转让无形资产取得收入征收营业税问题的通知》(国税发〔1998〕4号),是根据条例和细则的有关规定,对外国企业向我国转让无
形资产应当征收营业税规定的重申和强调。
二、对转让合同中没有载明在境外发生的设计项目及劳务价款的,应按在中国境内提供应税劳务征收营业税。
三、未在我国境内设立机构的外国企业,其应纳的营业税税款,根据细则第二十九条第(一)款的规定,由代理者代扣代缴,没有代理者的,以受让者或者购买者代扣代缴。这里所说的由代理者代扣代缴税款,是指外国企业通过代理者与境内购买者结算价款的,由代理者作为扣缴义务
人。如外国企业不通过代理者与境内购买者结算价款,则仍由受让者或购买者代扣代缴。



1998年12月21日
  【裁判要旨】

  《土地管理法》及《农村土地承包法》等法律、法规关于土地使用审批、办证的规定,属于管理性强制性法律规范,并非效力性强制性规定,在农村土地租赁过程中,单纯违反法律、法规关于用地审批、备案的规定,并不必然导致合同无效。

  【基本案情】

  2004年10月15日,原告马先生与被告何村乡箭洼村签订了一份《协议书》,约定被告何村乡箭洼村将该组部分土地使用权转让给原告,期限30年,年使用费2500元。2006年11月10日,原告与被告签订《土地租赁合同》,将部分土地转租给被告,期限10年,在合同期内该土地由被告方自主经营。特别条款约定:被告经营场所经消防部门查看,若省专家评估组验收提出异议(消防距离),被告创造条件将煤场往南迁至墙边等内容。合同签订后,被告向原告交纳五年占地租金7500元,在租用土地上建氧气站,并办理经营手续。后因租赁费用等问题,双方产生矛盾,原告以被告私自改变土地用途,原、被告签订的协议违反相关法律规定,要求法院确认双方所签协议为无效协议,并恢复土地原状。另外,该处土地在租赁过程中没有办理相关土地使用手续,也没有召开村民会议通过。

  【审判】

  河南省嵩县人民院经审理认为:依法订立的合同,受法律保护。原、被告在平等自愿基础上签订的《土地租赁合同》是双方的真实意思表示。在合同已经实际履行且被告作了大量投入的情况下,原告又以合同签订过程违法和被告改变土地用途为由起诉,要求确认合同无效,一方面明显违背诚实信用原则,另一方面《土地管理法》第十一条、第四十四条规定及《农村土地承包法》第三十七条属于管理性强制性规范,而非效力性强制性规范,违反该规范的并不必然导致合同无效,原告主张确认合同无效的理由不足,不予支持。故根据《中华人民共和国民法通则》第四条,《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第四十四条、第六十条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉解释 (二)》第十四条之规定,经本院审判委员会研究决定,判决如下:

  驳回原告马某某的诉讼请求。

  一审宣判后,原、被告均未提出上诉。

  说法一:导致合同无效违法行为,应当是违反效力性法律法规,而非违反管理性法规。

  李俊阳(西北政法大学法律研究生):本案中争议的焦点在于农村土地租赁过程中违反了《土地管理法》关于用地审批、备案的规定,这些违法行为是否必然导致合同的无效?

  根据《合同法》第五十二条第(五)项规定有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。而最高人法院关于《合同法》司法解释第十四条规定;合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”,是指效力性强制性规定。

  法律、法规的强制性规定包括效力性强制性规定和管理性强制性规定。管理性强制性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为,以禁止其行为为目的,但并不否认该行为在民商法上的效力。效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范,或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效,但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。其以否认其法律效力为目的,其作用在于对违反者加以制裁,以禁遏其行为,此类规范不仅旨在处罚违反之行为,而且意在否定其民商法上的效力。如《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条:“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋,与承租人订立的租赁合同无效”等。

  根据鼓励交易原则和合同法的立法精神,在合同效力方面,坚持从宽认定有效的态度,最高法院对因违反法律行政法规强制性规定而无效的作了限缩型解释,即将强制性规定解释为效力性强制性规定,排除了管理性强制性规定。

  说法二:土地使用审批、办证的规定,属于管理性强制性法律规范,不能导致合同无效。

  薛灵(郑州高新区法院审监庭庭长):在司法实践中,对于管理性强制性法律规范和效力性强制性法律规范的评价,应遵循以下三个标准:第一,法律法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的,该规定属于效力规范。第二,法律、法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的,但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益,也应当认为该规范属于效力规范。第三,法律、法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立,违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益,而只是损害当事人的利益,在此情况下该规范就不应属于效力规范,而是管理规范。

  《土地管理法》第十一条规定:农民集体所有的土地,由县级人民政府登记造册,核发证书,确认所有权。农民集体所有的土地依法用于非农业建设的,由县级人民政府登记造册,核发证书,确认建设用地使用权。第四十四条规定:建设占用土地,涉及农用地转为建设用地的,应当办理农用地转用审批手续。《农村土地承包法》第三十七条规定:土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转,当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的,应当经发包方同意;采取转包、出租、互换或者其他方式流转的,应当报发包方备案。上述两个法律条文中分别规定了用地审批和备案,但均无直接规定违反用地审批和备案是导致合同无效。其次,在《农村土地承包法》关于合同无效规定中仅列举了承包合同中违背承包方意愿或者违反法律、行政法规有关不得收回、调整承包地等强制性规定的约定无效,及强迫承包方进行土地承包经营权流转的,该流转无效;而《土地管理法》第八十一条和八十二条规定:擅自将农民集体所有的土地的使用权出让、转让或者出租用于非农业建设的,由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正,没收违法所得,并处罚款,不依照本法规定办理土地变更登记的,由县级以上人民政府土地行政主管部门责令其限期办理。通过该责任条款来看,没有办法用地审批和备案的应给予行政处罚和限期改正,并确定没有规定的合同无效。第三土地使用中的审批和备案是国家加强土地管理的一项制度,是节约用地和保护耕地的一项措施,依法签订土地流转合同,尽管没有办理审批和备案,也并不能认定损害国家和社会公共利益。因此,法律法规中关于用地审批和备案的规定属于管理性强制性规范,而不是效力性强制性规范。

  本案中,原告主张被告使用承租土地,分别违反了《土地管理法》第十一条、四十四条及《农村土地承包法》第三十七条等规定中法律强制性规范,应当属于无效合同,显然理由不足,依法应予驳回。


  (作者单位:河南省郑州市高新区人民法院)

郑州市城市饮用水源保护和污染防治条例

河南省郑州市人大常委会


郑州市城市饮用水源保护和污染防治条例
郑州市人民代表大会常务委员会


(1999年10月29日郑州市第十一届人民代表大会常务委员会第七次会议通过 1999年11月25日河南省第九届人民代表大会常务委员会第十二次会议批准)

第一章 总则
第一条 为加强城市饮用水源保护和污染防治,改善和提高生活用水质量,保障公民身体健康,根据《中华人民共和国水污染防治法》及其他有关法律、法规,结合本市实际情况,制定本条例。
第二条 本条例所称城市饮用水源,是指为城市饮用水提供原水的地表水源和地下水源。
本市城市饮用水地表水源包括花园口和邙山黄河取水口,邙山提灌站及泵前沉沙地,邙山提灌站至西流湖的输水渠道及其沿途的大刘沟、石佛沉沙池,西流湖,尖岗水库,常庄水库,尖岗水库和常庄水库至西流湖输水渠道,花园口水源厂沉沙池和调蓄池及市人民政府划定的其他地表水
水源地。
本市城市饮用水地下水源地包括市区地下水源地、九五滩地下水源地、北郊地下水源地及市人民政府划定的其他地下水源地。
第三条 本条例适用于为本市市区城市公共供水和自建设施供水提供原水的饮用水源的保护和污染防治工作。
所有单位和个人均应遵守国家有关水污染防治的法律、法规和本条例。
第四条 城市饮用水源的保护和污染防治纳入本市国民经济和社会发展计划。
第五条 城市饮用水源的保护和污染防治实行统一规划、分工负责、防治结合的原则。
第六条 市人民政府应当加强对城市饮用水源保护和污染防治工作的领导,组织协调有关部门做好城市饮用水源保护和污染防治的监督管理工作。
第七条 市城市供水行政主管部门负责本市城市饮用水源的保护、管理和污染防治工作。
市水行政部门负责尖岗水库、常庄水库饮用水源的保护、管理和污染防治工作。
市环境保护行政部门对城市饮用水源污染防治实施统一监督管理。
城市规划、计划、财政、卫生、市政、农业等部门及保护区所在地的县(市)、区、乡(镇)人民政府,应在各自职责范围内,做好城市饮用水源的保护、管理和污染防治工作。
第八条 对保护城市饮用水源有突出贡献的单位和个人,由市人民政府或有关部门给予表彰、奖励。

第二章 城市饮用水源保护区
第九条 城市饮用水源应当划定保护区。
城市饮用水源保护区分为一级保护区、二级保护区和准保护区。
第十条 城市饮用水地表水源一级保护区、二级保护区、准保护区的范围,由市人民政府拟定方案,报省人民政府批准后执行。市人民政府根据省人民政府批准的范围,组织城市供水行政、水行政、环境保护、城市规划等部门具体划定。
第十一条 以地下水为饮用水源的公共供水开采井周围五十米范围内、自备供水开采井周围三十米范围内应当划定为城市饮用水地下水源一级保护区。
市区地下水源地、九五滩水源地、北郊水源地根据需要划定二级保护区和准保护区。
第十二条 城市饮用水源一级保护区,由市人民政府设置界线标志和警示标志,其他等级保护区由市人民政府公布界线。

第三章 城市饮用水源的保护及污染防治
第十三条 城市饮用水地表水源一级保护区的水质应当达到国家规定的地面水环境质量标准Ⅱ类水标准。
城市饮用水地下水源保护区的水质标准应当达到国家规定的地下水质量标准Ⅲ类水标准。
第十四条 禁止在城市饮用水水源保护区内新建化学制纸浆、印染、制革、电镀、炼油、农药等污染水环境的建设项目。
已建的上述建设项目,由市人民政府责令关闭或者限期搬迁;在建的上述建设项目,由市人民政府责令停建。
第十五条 城市饮用水地表水源保护区内,禁止下列行为:
(一)破坏水源林、护岸林等水源保护植被以及其他破坏水环境生态平衡的活动;
(二)使用剧毒、高毒、高残留农药。
第十六条 城市饮用水地表水源一级保护区内,禁止下列行为:
(一)新建、改建、扩建有可能污染水源的建设项目;
(二)向水域排放污水;
(三)在黄河取水口保护区范围内停靠船舶;
(四)放养畜禽和从事养殖;
(五)使用炸药、毒品捕杀水生动物;
(六)倾倒、堆放、掩埋废渣、垃圾、粪便和其他废弃物;
(七)游泳、划船、钓鱼、野炊等可能污染水体的活动;
(八)在水体内洗刷车辆、衣物和其他物品,或者在陆域洗刷车辆、衣物和其他物品使污水流入水体;
(九)污染水源的其他活动。
第十七条 在城市饮用水地表水源一级、二级保护区内禁止设置油库、加油站或贮存有毒物品。
第十八条 城市饮用水地下水源各级保护区内,任何单位和个人必须遵守下列规定:
(一)禁止利用渗坑、渗井、裂隙等排放污水和其他有害废弃物;
(二)人工回灌地下水水质应达到国家规定的地下水质量标准Ⅲ类水标准;
(三)农田灌溉用水应当达到国家规定的农田灌溉水质标准;
(四)兴建地下工程设施或者进行地下勘探、穿透含水层凿井等活动,应当采取分层止水等防止地下水污染的防护性措施;
(五)在二级保护区和准保护区内设置垃圾、粪便堆放场、转运站,应当采取防渗、防漏措施;
(六)不得使用有毒有害物质填埋坑凹、沟壑。
第十九条 城市饮用水地下水源一级保护区内,禁止下列行为:
(一)修建厕所、渗坑、粪坑;
(二)倾倒、堆放或掩埋废渣、垃圾、粪便和其他废弃物;
(三)修建污水渠道、管道和埋设输油管道;
(四)设置油库、加油站或存放有毒有害物品;
(五)埋葬动物尸体、建立墓地、采砂取土。
第二十条 在城市饮用水地表水源一级保护区内已建成和在建的违法建筑物、构筑物,市人民政府应当依法予以拆除;对依法批准已建成的工厂、养殖场(站)、居民点、旅游设施、商业设施以及其他可能污染水源的设施,市人民政府应采取措施,限期拆迁。
第二十一条 在城市饮用水源保护区内的建设项目,未进行环境影响评价或者环境影响评价未经批准的,计划、城市规划、土地等部门不得办理有关手续。
第二十二条 市城市供水行政主管部门应组织有关单位对沉沙池和西流湖及时进行清淤,维护水体的自然净化能力。
第二十三条 在西流湖饮用水源一级、二级保护区和其他城市饮用水地表水源一级保护区内,应当建设排水系统,确保城市饮用水源不受污染。
第二十四条 市人民政府应当制定规划,筹措资金,分期修建邙山提灌站至西流湖和尖岗水库、常庄水库至西流湖的输水暗渠或管道。
第二十五条 邙山提灌站至西流湖输水渠道和尖岗水库、常庄水库至西流湖输水渠道两岸的单位和个人,不得擅自截流取水。确需取水的,应经市供水行政主管部门批准。

第四章 监督管理
第二十六条 市环境保护行政部门负责监督、检查各水源地管理单位对城市饮用水源污染防治措施的落实,监测排污单位污染物的排放。
第二十七条 市城市供水行政主管部门和市水行政部门依照本条例规定的管理范围对城市饮用水源进行保护和监督管理,具体职责是:
(一)参与编制城市饮用水源保护和污染防治规划并负责组织实施;
(二)监督、指导城市饮用水源地管理单位的日常管理工作;
(三)监督、检查污染源排放单位或个人的污染物排放情况;
(四)组织实施城市饮用水源保护和污染防治工程;
(五)依照本条例规定查处违法行为。
第二十八条 市城市规划行政部门负责组织有关部门编制城市饮用水源保护和污染防治规划。
第二十九条 市、县(市)、区人民政府农业行政管理部门应当采取措施,指导城市饮用水源保护区内的农民调整种植业、养殖业结构,科学、合理、适量施用化肥和农药,防止污染饮用水源。
第三十条 城市饮用水源保护区所在地的县(市)、区、乡(镇)人民政府,应当教育保护区内的居民、单位自觉遵守饮用水源保护的法律、法规、规章,配合有关部门制止、纠正污染饮用水源的行为,制止对饮用水源有污染的建设活动,督促、指导辖区内居民和单位改造排污设施,
防止对饮用水源的污染。
第三十一条 城市饮用水源管理单位具体负责所管辖范围内的城市饮用水源保护和污染防治管理工作,宣传贯彻城市饮用水源保护的法律、法规、规章,落实饮用水源保护和污染防治措施,建立、落实水质日常检测、报告制度,制止、纠正污染水源的行为。
第三十二条 市卫生行政部门负责城市饮用水源水质的卫生监测。
第三十三条 任何单位和个人都有保护城市饮用水源不受污染的义务,并有权制止、检举污染城市饮用水源的行为。

第五章 法律责任
第三十四条 有下列行为之一的,由市环境保护行政部门或其依法委托的单位责令改正,给予警告,并按下列规定处以罚款:
(一)在城市饮用水源一级保护区内倾倒、堆放、掩埋废渣、垃圾和其他废弃物的,按每立方米处以三千元罚款,不足一立方米的,按一立方米计算;
(二)向城市饮用水地表水源水域排放污水或者在饮用水地下水源保护区内利用渗坑、渗井、裂隙等排放污水和其他有害废弃物的,对单位可处以一万元以上五万元以下罚款,对个体工商户处以五千元以上二万元以下罚款。
第三十五条 有下列行为之一的,由市城市供水行政主管部门或其依法委托的单位责令限期改正,给予警告,并可按下列规定处以罚款:
(一)在城市饮用水地表水源一级保护区内放养畜禽、从事养殖、游泳、划船、钓鱼、野炊或洗刷车辆和其他物品污染水体的,处以一百元以上五百元以下罚款;
(二)在城市饮用水地下水源一级保护区内埋葬动物尸体、采砂取土的,处以一百元以上五百元以下罚款;
(三)在城市饮用水地表水源一级保护区内使用炸药、毒品捕杀水生动物的,处以二千元以上一万元以下罚款。
第三十六条 有下列行为之一的,由市城市供水行政主管部门或其依法委托的单位责令限期拆除、搬迁或采取补救措施,并可按下列规定处以罚款:
(一)在城市饮用水地下水源一级保护区内修建厕所、渗坑、粪坑的,处以五百元以上二千元以下罚款;
(二)在城市饮用水地表水源一级、二级保护区和地下水源一级保护区内设置油库、加油站或者贮存有毒有害物品的,处以三千元以上一万元以下罚款;
(三)在城市饮用水地下水源一级保护区内修建污水渠道、管道和埋设输油管道或者违反本条例第十八条第(四)项、第(五)项规定,不采取防止地下水污染的措施,以及使用有毒有害物质填埋坑凹、沟壑的,处以五千元以上二万元以下罚款。
第三十七条 对违反本条例第二十五条规定,擅自截流取水的,由市城市供水行政主管部门或其依法委托的单位责令停止取水,并处以二百元以上一千元以下罚款;拒不停止取水的,强制撤除取水工具。
第三十八条 本条例第三十五条、第三十六条所列违法行为发生在尖岗水库、常庄水库饮用水源保护区内的,由市水行政部门或其委托尖岗水库、常庄水库管理单位行使处罚权。
第三十九条 水源地管理单位违反本条例规定,应当给予处罚的,由市环境保护行政部门、市城市供水行政主管部门、市水行政部门按本条例规定直接给予处罚;对直接责任人员,由所在单位或有关部门给予行政处分。
第四十条 违反本条例的行为触犯其他法律、法规规定的,由有关部门依照有关法律、法规的规定处罚。
第四十一条 造成水污染危害或事故的单位或个人,有责任排队危害,并对直接受到损失的单位或个人承担赔偿责任;情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十二条 当事人对行政机关或其委托的单位所作行政处罚决定不服的,可依法申请复议或提起诉讼。
当事人逾期不申请复议也不向人民法院起诉,拒不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第四十三条 环境保护行政部门、城市供水行政主管部门、水行政部门及水源地管理单位的工作人员,不依法履行职责、玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或有关部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章 附则
第四十四条 本条例自2000年1月1日起施行。


(1999年11月25日河南省第九届人民代表大会常务委员会第十二次会议通过)


河南省第九届人民代表大会常务委员会第十二次会议审议了郑州市人民代表大会常务委员会制定的《郑州市城市饮用水源保护和污染防治条例》。会议决定,批准《郑州市城市饮用水源保护和污染防治条例》,由郑州市人民代表大会常务委员会公布,自2000年1月1日起施行。



1999年11月25日