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河南省城市房地产中介服务管理办法

时间:2024-06-17 11:15:18 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9063
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河南省城市房地产中介服务管理办法

河南省建设厅


河南省建设厅关于印发《河南省城市房地产中介服务管理办法》的通知

豫建住房〔2002〕6号


各省辖市房地产管理局:
为适应房地产业发展的需要,加强房地产中介服务管理,规范房地产中介服务行为,维护房地产市场秩序,保障房地产活动当事人的合法权益,根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、建设部新修订的《城市房地产中介服务管理规定》等有关法律、法规、规章规定,结合我省实际,制定了《河南省城市房地产中介服务管理办法》,现予以印发,请认真贯彻执行。执行中有什么问题,请及时报厅住宅与房地产业处。

二OO二年三月五日



附件:河南省城市房地产中介服务管理办法


附件


河南省城市房地产中介服务管理办法




第一章 总 则


第一条 为加强房地产中介服务管理,维护房地产市场秩序,保障房地产活动当事人的合法权益,根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、建设部《城市房地产中介服务管理规定》等有关法律、法规、规章和规范性文件规定,结合我省实际,制定本办法。
第二条 在本省行政区域内从事房地产咨询、房地产价格评估、房地产经纪等房地产中介服务活动,实施房地产中介管理,适用本办法。
本办法所称房地产咨询,是指为房地产活动的当事人提供法律法规、政策、信息、技术等方面服务的经营活动。
本办法所称房地产价格评估,是指对房地产进行测算,测定其经济价值和价格的经营活动。
本办法所称房地产经纪,是指为委托人提供房地产信息和居间代理业务的经营活动。
第三条 省建设行政主管部门负责全省房地产中介服务的监督管理工作。
市、县(市)人民政府房地产管理部门负责本行政区域内的房地产中介服务管理工作。


第二章 中介服务人员资格管理


第四条 从事房地产中介服务的人员,须参加相应业务的资格考试取得执业资格证书或合格证书,并经注册登记后,方可执业。
第五条 从事房地产咨询业务的人员,须取得房地产及相关专业中专以上学历,具有与房地产咨询业务相关的中级以上专业技术职称。
房地产咨询人员须经省建设行政主管部门统一培训、考试,取得《房地产咨询人员岗位合格证书》,并办理注册登记。凡未取得《房地产咨询人员岗位合格证书》的人员,不得从事房地产咨询业务。
第六条 房地产价格评估人员分为房地产估价师和房地产估价员。
房地产估价师须经全国统一考试、执业资格认证,取得《房地产估价师执业资格证书》,并按有关规定办理注册登记。未取得《房地产估价师注册证》的人员,不得以房地产估价师的名义从事房地产估价业务。
房地产估价员须经省建设行政主管部门统一培训、考试,取得《房地产估价员岗位合格证书》,并办理注册登记。凡未取得《房地产估价员岗位合格证书》的人员,不得从事房地产估价业务。
第七条 国家实行房地产经纪人员职业资格制度,房地产经纪人员职业资格包括房地产经纪人执业资格和房地产经纪人协理从业资格。
房地产经纪人执业资格须经过全国统一考试、取得《房地产经纪人执业资格证书》并办理注册登记,方能进入房地产经纪活动关键岗位,作为发起设立房地产经纪机构的必备条件。
房地产经纪人协理从业资格须经省建设行政主管部门统一培训、考试,取得《房地产经纪人协理从业资格证书》,并办理注册登记。凡未取得《房地产经纪人协理从业资格证书》的人员,不得从事房地产经纪业务。
第八条 严禁伪造、涂改、转让《房地产估价师执业资格证书》、《房地产估价师注册证》、《房地产经纪人执业资格证书》、《房地产咨询人员岗位合格证书》、《房地产估价员岗位合格证书》、《房地产经纪人协理从业资格证书》。
遗失以上各类证书的,应在当地市级以上报纸上声明作废,并向原发证机关申请补发。
第九条 房地产估价师和房地产经纪人的执业资格实行年审制度,由省建设行政主管部门或其委托的机构结合房地产中介服务机构资质年审进行。


第三章 中介服务机构管理


第十条 房地产中介服务机构,是指从事房地产咨询、房地产评估、房地产经纪等方面服务的经营活动并具有独立法人资格的经济组织。
凡从事房地产中介服务活动,应当设立相应的房地产中介服务机构。
第十一条 设立房地产中介服务机构应具备下列条件:
(一)有单位的名称、组织机构及章程;
(二)有固定的服务场所;
(三)有规定数量的财产和经费;
(四)有与其从事房地产中介服务业务相应资格等级相适应的执业资格人员和专业技术人员;
(五)法律法规规定的其他条件。
第十二条 房地产评估机构的资质等级,按建设部《关于房地产价格评估机构资格等级管理的若干规定》分为一、二、三级和临时资质。
一级房地产估价机构可以从事各类房地产价格评估,可以跨省自治区、直辖市从事评估业务。
二级房地产估价机构可以在本省行政区域内从事房地产买卖、租赁、抵押、企业兼并、合资入股、司法仲裁等方面的房地产价格评估。
三级房地产估价机构可以在注册地行政区域内从事建筑面积5万平方米、土地面积1.5万平方米以下的评估项目。
临时资质房地产估价机构可以在注册地行政区域内从事建筑面积3万平方米、土地面积1万平方米以下的评估项目。
第十三条 房地产经纪机构按其注册资本、执业资格和其他专业技术人员数量、经营业绩及社会信誉条件等,分为一、二、三级和临时资质等级。
(一)一级房地产经纪机构的注册资金不得少于100万元,有取得执业资格证书并经注册的房地产经纪人10名以上,同时高级工程师、高级经济师和高级会计师各1名;有相应的经营业绩,未发生损害当事人合法权益的行为,以房地产经纪为主营业务。
一级房地产经纪机构,可代理各类商品房销售、其他房屋交易,经营各种房源信息业务。
(二)二级经纪机构的注册资金不得少于50万元,有取得执业资格证书并经注册的房地产经纪人5名以上,同时高级工程师、高级经济师各1名,会计师1名;有相应的经营业绩,未发生损害当事人合法权益的行为,以房地产经纪为主营业务。
二级房地产经纪机构,可代理建筑面积10万平方米以下的商品房销售、其他房屋交易,经营各种房源信息业务。
(三)三级经纪机构的注册资金不得少于30万元,取得颁发执业资格证书并经注册的房地产经纪人3名以上,同时高级工程师或高级经济师1名,会计师1名,有相应的经营业绩。
三级房地产经纪机构,可代理建筑面积5万平方米以下的商品房销售、其他房屋交易,经营各种房源信息业务。
(四)新成立房地产经纪机构,不得低于三级资质所要求的条件标准,在一年的暂定资质有效期内,可代理建筑面积3万平方米以下的商品房销售、其他房屋交易,经营各种房源信息业务。一年后视情况决定是否核定三级资质。
一、二级房地产经纪机构由市房地产管理部门推荐,省建设行政管理部门审批、颁发《河南省房地产中介服务机构资质证书》。三级及临时资质由市房地产管理部门审批、颁发《河南省房地产中介服务机构资质证书》,报省建设行政管理部门备案。
第十四条 房地产咨询机构的资质不分等级。
设立房地产咨询机构,其注册资金不得低于10万元,房地产及相关专业中级以上职称的人员不得少于总人数的50%。
房地产咨询机构资质由市房地产管理部门审核颁发《河南省房地产中介服务机构资质证书》,报省建设行政管理部门备案。
第十五条 设立房地产中介服务机构应当向当地工商行政管理部门申请设立登记,领取营业执照并取得《河南省房地产中介服务机构资质证书》后方可从事房地产经纪业务。
第十六条 房地产中介服务机构实行年审制度。房地产估价机构和一、二级房地产经纪机构年审由市级房地产管理部门初审后,报省建设主管部门年审,其他房地产中介服务机构由核发资质的部门进行年审。年审结果在媒体上公布,年审不合格的房地产中介服务机构,不得继续从事房地产中介服务业务。
第十七条 房地产中介服务机构必须履行下列义务:
(一)遵守有关的法律、法规、规章和政策;
(二)遵守自愿、公平、诚实信用的原则;
(三)按核准的业务范围及合同约定从事经营活动;
(四)依法交纳税费;
(五)按规定标准收取服务费用,不得擅自抬高或变相降低收费标准;
(六)接受行业主管部门及其它有关部门的指导、监督和检查。


第四章 中介业务管理


第十八条 房地产中介服务人员从事房地产中介业务,由其所在中介机构统一受理并与委托人签订书面中介服务合同,房地产中介服务合同推行合同示范文本。
第十九条 房地产中介服务合同应当包括下列主要内容:
(一)合同各方当事人名称(姓名);
(二)中介服务项目名称;
(三)标的内容、要求和标准,有按要求须登记备案的应对由何方办理作出约定;
(四)合同履行期限;
(五)收费数额和支付方式、时间;
(六)违约责任和纠纷解决方式;
(七)双方约定的其它内容。
第二十条 房地产中介服务机构接受委托需对外出具报告书的,必须由具有执业资格的人员签署,并加盖由国家或省建设行政主管部门统一编号核发的执业专用章。
第二十一条 房地产中介服务机构开展业务应当建立业务记录,设立业务台帐。业务记录和业务台帐应当载明开展业务所取得的收入、支出的费用以及省建设行政主管部门要求的其他内容。
第二十二条 房地产中介服务机构应接受当地房地产管理部门的业务管理和监督,定期报送有关报表。
第二十三条 房地产中介服务人员执行业务,可以根据需要查阅委托人的有关资料和文件,查看现场和设施,委托人应当提供必要的协助。
第二十四条 由于房地产中介服务人员失误给当事人造成经济损失的,由所在机构承担赔偿责任,所在机构可以对中介服务人员追偿。由于委托人的原因,给房地产中介服务机构造成经济损失的,委托人应承担相应的赔偿责任。
第二十五条 房地产中介服务人员在房地产中介活动中不得有下列行为:
(一)索取、收受委托合同以外的酬金或其他财物、或者利用执行业务之便,牟取其他不正当的利益;
(二)允许他人以自己的名义从事房地产中介业务;
(三)同时在两个或两个以上中介服务机构执行业务;
(四)与一方当事人串通损害另一方当事人利益;
(五)法律、法规禁止的其他行为。
第二十六条 房地产中介服务人员与委托人有利害关系的,应当回避。委托人有权要求其回避。


第五章 附 则


第二十七条 省外房地产中介服务机构到本省从事房地产中介服务,应到省建设行政管理部门备案。
第二十八条 本办法施行前已经设立的房地产中介服务机构,应当自本办法施行之日起三个月内进行重新登记,换发新的资质证书后,方可继续从事房地产中介服务业务。逾期不重新登记的,不得从事房地产中介服务业务。
第二十九条 省辖市房地产管理部门可以根据本办法制订实施细则。
第三十条 违反本办法规定的,由房地产管理部门按国家有关规定予以处罚。
第三十一条 本办法由省建设厅负责解释。
第三十二条 本办法自发布之日起施行。



南平市人民政府关于印发南平市城乡困难群众临时救助实施办法(试行)的通知

福建省南平市人民政府


南平市人民政府关于印发南平市城乡困难群众临时救助实施办法(试行)的通知

南政综〔2012〕150号


各县(市、区)人民政府,市直有关单位:
《南平市城乡困难群众临时救助实施办法》(试行)已经2012年7月26日南平市人民政府第13次常务会议研究通过,现印发给你们,请遵照执行。



二○一二年七月三十一日



南平市城乡困难群众临时救助实施办法(试行)

第一章 总则
第一条 为妥善解决城乡困难群众突发性、临时性生活困难,进一步完善我市城乡社会救助体系,现根据国务院《关于支持福建省加快建设海峡西岸经济区的若干意见》(国发〔2009〕24号)、民政部《关于进一步建立健全临时救助制度的通知》(民发〔2007〕92号)要求,并结合我市实际,制定本办法。
第二条 临时救助是指对在日常生活中由于各种特殊原因造成基本生活出现暂时困难的家庭,由政府给予非定期、非定量生活救助的制度。
第三条 各级民政部门负责本行政区域内城乡困难家庭临时救助的实施和管理。
第四条 临时救助应遵循以下原则:
(一)救急救难;
(二)公平、公正、公开;
(三)属地管理;
(四)救助水平与筹资规模相适应。
第二章 救助对象和范围
第五条 现阶段我市临时救助对象为具有本市户籍并符合下列条件之一的困难家庭:
(一)在最低生活保障和其他专项社会救助制度覆盖范围之外,因特殊原因造成基本生活出现暂时困难的低收入家庭(低收入家庭是指经民政部门认定,家庭月人均收入在当地城乡低保标准两倍以内、未享受城乡低保待遇的家庭)。
(二)虽然已纳入最低生活保障和其他专项社会救助制度覆盖范围,但因遭遇突发性疾病、灾害造成基本生活出现暂时困难的家庭。
(三)当地政府认定的其他特殊困难人员,或其他特殊原因导致家庭基本生活暂时出现较大困难的家庭。
第六条 临时救助主要为困难家庭发生的以下突发性、特殊性困难提供临时性生活救助:
(一)因医治危重疾病,在扣除各种商业保险、基本医疗保险、医疗救助和其他社会帮困救助后,个人负担的医疗费数额仍然较大,导致家庭基本生活难以维持的。
(二)因子女教育费用负担过重(不含自费择校生),导致家庭基本生活难以维持的。
(三)因遭遇火灾、车祸、溺水、矿难等突发性意外事件,在扣除各种赔偿、保险、救助等资金后,个人负担仍然较重,导致家庭基本生活难以维持的。
(四)因遭遇其他突发性、不可抗拒因素导致家庭基本生活出现暂时困难的。
第七条 有下列情形之一的不予实施临时救助:
(一)因打架斗殴、交通肇事、酗酒、赌博、吸毒等非法行为导致的。
(二)拒绝配合调查,隐瞒或不提供真实情况、出具虚假证明或相关证明材料提供不全的。
(三)当地政府认定的其他不予救助的人员。
第三章 救助标准
第八条 临时救助为一次性救助,申请人不得以同一事由重复申请。临时救助单次最高限额5000元,具体救助标准由管理机关根据申请对象的实际情况确定。一个家庭全年临时救助累计最高限额10000元。
第九条 重特大疾病患者,已获基本医疗保险、医疗救助或保险机构理赔的,临时救助金额不得超过其自付医疗费用。
第十条 各县(市、区)应当根据救助对象困难原因、程度、种类等因素,结合临时救助资金状况,划定救助档次和标准,实施分类救助。
第四章救助程序
第十一条 临时救助按照家庭为单位申请,乡镇人民政府(街道办事处)审核,县级民政部门审批的程序办理。
(一)申请。城乡困难家庭申请临时救助,由户主向户籍所在地乡镇人民政府(街道办事处)提出书面申请,填写《南平市临时救助申请审批表》(附件1),并根据家庭实际情况,提供以下材料或复印件:
1、户口簿和身份证复印件;
2、家庭成员收入证明;
3、遭遇突发性、临时性困难的相关证明材料:
①身患疾病的需提供县级(含县)以上医疗机构出具的医疗诊断书、必要的病史材料复印件,新农合或医疗保险管理机构出具的医疗费用总额收据及补助、报销凭证复印件;
②遭受灾害的需提供乡镇人民政府(街道办事处)或相关管理部门出具的有效证明材料;
③因子女教育费用负担过重的需提供子女学籍或相关证明。
4、民政部门认为需要提供的其他相关证明材料。
(二)审核。乡镇人民政府(街道办事处)自接到申请之日起,应通过入户核查、社区调查等方式,在5个工作日内完成审核,符合条件的,由分管领导签署意见并加盖公章后上报县级民政部门。不符合条件的,应及时向申请人送达书面告知书(附件2,下同)。
(三)审批。县级民政部门应在5个工作日内完成审批,符合条件的,由乡镇人民政府 (街道办事处)通知村(居)委会张榜公示。公示3个工作日后无异议的,由县级民政部门或委托乡镇人民政府(街道办事处)发放临时救助金。有异议的,应重新审核,对经调查核实不符合条件的家庭,应及时开具书面告知书,并说明理由。
(四)对突发性灾难导致无法维持生活的特殊困难家庭,应简化程序,特事特办,必要时可由县级民政部门直接受理。
低收入家庭申请临时救助,同时提出低收入家庭认定申请,低收入家庭认定时限不计入临时救助审核审批时限。
第十二条 临时救助金原则上通过银行实行社会化发放,申请人提供的银行账号必须是申请人或其家庭成员的开户账号。
第十三条 应建立临时救助档案,健全救助对象申请审批材料、资金台账、发放名册等资料,做到资料完整,便于查询利用。
第五章 资金筹集与管理
第十四条 临时救助资金由各县(市)财政列入本级预算。延平区所需资金,由市、区财政按4.5∶5.5比例共同承担。
初始基金按各县(市、区)辖区内户籍人口每人不低于1元的标准筹集。当年支出部分次年由财政列入预算予以补足。今后,将随着经济社会发展逐步提高临时救助筹资标准。鼓励社会组织和个人为临时救助提供捐助。
第十五条 临时救助资金由县级民政部门专户管理、专款专用,其筹集、管理和使用接受财政、监察、审计部门监督。
第六章 监督与处罚
第十六条 临时救助应坚持民主评议和公示制度,广泛接受社会监督。
第十七条 申请临时救助的城乡困难家庭应接受乡镇人民政府(街道办事处)、民政部门的调查,并如实反映相关情况。对提供虚假证明、采取欺瞒手段骗取临时救助金的,一经查实全额追回救助资金,并取消当年再次申请临时救助资格。
第十八条 国家机关和有关管理机构及其工作人员,在临时救助工作中有滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守行为的,对直接负责的主管人员和直接责任人依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第七章 附 则
第十九条 因流域性水灾、旱灾、风雹等自然灾害,以及较大范围环境污染、破坏性灾害和不可抗拒因素造成社会性灾害实施的救助不适用本办法。
第二十条 各县(市、区)人民政府可根据本办法,结合当地实际情况制定本地区的具体操作办法,报市政府和有关部门备案。
第二十一条 本办法由市民政局负责解释。
第二十二条 本办法自发布之日起施行。
附件:1、南平市临时救助申请审批表.xls
2、南平市临时救助审核审批情况告知书.doc
http://www.np.gov.cn/xxgk/zxwj/szfwj/4949252.shtml
如何理解故意杀人罪中的“情节较轻”?

王 政 律师

任何犯罪行为都是具体的,在确定了具体的罪名后,犯罪情节的轻重便是对犯罪行为人施以刑罚的最重要依据。以故意杀人罪为例,我国《刑法》第232条规定“故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑;情节较轻的,处三年以上十年以下有期徒刑”。可见,虽然同样是故意杀人,可能由于考虑到具体情节的不同,可能会被判处差异较大的刑罚。按照《刑法》该条规定,如果是情节较轻,可能会被处以“三年以上十年以下的徒刑”。如何理解这里的“情节较轻”呢?由于司法实践中法律还没有非常具体和明确的规定,一般由具体办案人员根据案件本身情况予以灵活掌握。本文主要从被害人过错角度,谈一下对故意杀人案中“情节较轻”的认识。
一、司法实践中对故意杀人案中“情节较轻”的一般认识。对刑事犯罪,最容易让人想到的从轻或减轻量刑情节是“自首”和“重大立功表现”。但在故意杀人案中,这些都不属于犯罪“情节较轻”的范畴。在一般司法人员的眼中,故意杀人案中的“情节较轻”,无外乎以下几个方面:
(一)存在犯罪未遂的情形。指在故意杀人案件中,由于犯罪分子意志外的原因使杀人行为没有得逞,尚没有造成严重后果的情形。法律依据是《刑法》第二十三条规定“已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”。
(二)存在犯罪中止的情形。指在故意杀人案中,由于犯罪分子自身意志的原因(如良心发现、出于对被害人的怜悯或畏惧法律制裁等)而自动放弃犯罪或防止更严重犯罪结果发生的情形。法律依据是《刑法》第二十四条规定“在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的,是犯罪中止。对于中止犯,没有造成损害的,应当免除处罚;造成损害的,应当减轻处罚”。当然对于中止犯,原则上只在已经造成一定的犯罪后果的情况下(如被害人受到了肉体或精神上的损害)才追究其刑事责任。
(三)共同犯罪中的从犯或胁从犯。指故意杀人案件有多人实施,在共同实施犯罪行为中,被胁迫参与杀人或在杀人行为中起次要作用的情形。法律依据是《刑法》第二十七条规定“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”《刑法》第二十八条规定“对于被胁迫参加犯罪的,应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚”。
(四)存在特殊犯罪主体时的情形。指精神病人或盲聋哑等残疾人由于存在某些先天性的缺陷,控制和辨认自己能力差,在特殊条件下而实施杀人的情形。法律依据是我国《刑法》第十八条规定“…… 尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的,应当负刑事责任,但是可以从轻或者减轻处罚。……”。《刑法》第十九条规定“又聋又哑的人或者盲人犯罪,可以从轻、减轻或者免除处罚”。
(五)存在防卫过当时的情形。指正当防卫超过必要限度而故意将不法侵害者杀死的情形。法律依据是我国《刑法》第二十条规定“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚”。
司法实践中,在故意杀人案中,存在上述情形时,司法人员据其认定“情节较轻”是正确,也是有法律依据的。但是上述情形,除了防卫过当外,都没有从被害人过错角度去考虑犯罪“情节较轻”,这无疑是我国刑事立法的一大缺陷。笔者以为:故意杀人案中,在存在以下两种特殊情形、被害人具有明显过错时,亦应当按犯罪“情节较轻”进行处理。  。

二、认定与处理两种特殊情况的故意杀人罪
在故意杀人案中,与被害人过错相关的两种情形是激情杀人和义愤杀人。下面就这两种特殊情况的故意杀人做一下分析。
(一)激情杀人。我国刑法中没有规定何为“激情杀人”,但这类杀人却经常出现在司法实践中。具体地讲,激情杀人是指行为人因被害人的严重过错而受到强烈精神刺激,激情之下将被害人杀死。它有下列几个特征:
1、被害人的严重过错致使行为人产生激情。 作为行为人而言,不存在过错。而被害人则对行为人实施了各种侵权行为,即被害人的过错存在,才导致了行为人产生杀人的激情。实践中下列情况,都可认定为被害人的过错行为:(1)被害人暴力攻击行为人,使其产生很大的痛苦,但被害人的暴力攻击不是行为人挑起的;(2)被害人的近亲属受到暴力攻击,使目睹此种情况的行为人不能忍受而产生激情的,如甲见乙正在殴打甲的妻子,便上前制止,乙不听劝阻,反而更加凶猛地殴打甲妻,甲激情顿生,寻尖刀刺杀乙;(3)被害人与行为人的配偶正在通奸时,被行为人发现后,一怒之下杀死被害人的;(4)行为人听到足以使其产生激情的言词后,愤怒之下杀死他人的,这里单纯地诽谤、谩骂不能认定使人产生激情的原因,而是正常人得知信息反映的事实后产生了愤怒,并且这种事实中行为人的权益受到了严重的侵犯。如甲听到其父被乙无故打伤,便产生杀死乙的激情。
2、行为人在激情支配下,当时杀死被害人。行为人产生激情后,立即实施杀人行为。如果被害人实施了侵权行为人利益后,行为人一时产生激情,但行为人又因种种因素而使激情平静下来,如果这种情况下行为人再去杀死被害人,则不属于激情杀人。
由于激情杀人是行为人主观杀人的意图支配下实施的杀人行为,因此,行为人应被追究刑事责任。但行为人的激情杀人是因被害人方面的严重过错并受到强烈刺激后实施了杀人行为,因此,应在量刑时考虑“被害人严重过错”的因素,对激情杀人的行为人按情节较轻予以处罚。例如,被告人张某与其妻于某从山上拉草回家后,李某、何某找上门来,以索要电费为由,找张某妻子谈话,并提出张某妻子曾说过他二人的“坏”话,要求她赔礼道歉,遭到张某妻子的拒绝后,李某、何某便对其大打出手,二人将张某妻子倚在墙角处殴打其头部、胸部,张某见状,便去找其弟来拉架,待返回屋后,见李某、何某仍在狠打于某,顿时火冒三丈,遂从外屋缸内抽出一把尖刀,向里屋的李某、何某奔去,李、何二人见状,遂放开于某,朝张某扑来,张某在与李某、何某厮打中将何某捅死。案发后,某地区中级人民法院以张某犯有故意杀人罪判处张某死刑,缓期二年执行。后省法院在复核时,发现此案应属“情节较轻”,量刑畸重,遂发回原审法院重审。原审人民法院告申庭重新开庭审理此案,经审理,认为张某的行为是在其妻被殴打、身心健康受到损害的情况下,因激情而实施的,被害人在这里有明显的过错行为,故对张某以故意杀人罪判处有期徒刑五年。笔者认为,这种判决是正确的,它既考虑了行为人的杀人行为的危害性,又体现了被害人的严重过错。

(二)义愤杀人。我国刑法也没有直接规定什么属于“义愤杀人”,司法实践中一般指行为人受被害人的虐待、侮辱或迫害,因不能忍受而被迫实施故意杀人的行为。义愤杀人具有下列特征:
1、行为人受被害人的虐待、侮辱、迫害。这是行为人产生义愤的前提。所谓“义愤”,是指基于正义,伦理道德而产生的愤怒。
2、行为人无法忍受被害人的虐待、侮辱、迫害。这里的侮辱、迫害、虐待行为是较为严重的行为,情节较轻的,行为人实施杀人的,不属于义愤杀人。
3、行为人为摆脱所受的虐待、侮辱、迫害而杀人。被害人的虐待、侮辱、迫害在一段时间内是连续的,行为人无法忍受而欲摆脱所受的虐待、侮辱或迫害,不得已实施了杀人行为。如果所受的虐待、侮辱或迫害已停止,行为人出于报复而杀人的,不属于义愤杀人。
义愤杀人的,完全符合故意杀人罪的犯罪构成,应以故意杀人罪论处。但被害人实施的虐待、迫害行为,是法律所禁止的,也是致使行为人实施杀人的诱因,因此,量刑时应充分地考虑这些因素,按“情节较轻”处三年以上十年以下有期徒刑。例如,甲、乙二人生有一子丙,丙长大成人后,横行乡里,对甲、乙二人不尽赡养义务,而且施以打骂、冻饿等虐待行为,甲、乙二人忍气吞声,曾去派出所报案,丙被拘留十日后回到家中,变本加厉地虐待甲、乙,甲、乙二人实在无法忍受,只好商议于夜晚勒死丙,夜晚,丙酒后醋睡,甲、乙二人用绳索将丙勒死后,投案自首。后经某县人民法院以甲、乙二人犯有故意杀人罪,判处有期徒刑三年。笔者认为,法院的判决是合理合法的,体现了法律的公正性,是正确的判决。

三、对因被害人过错而导致的杀人按“情节较轻”处理的理论依据
从道义上讲,“害人者,终害己”,“多行不义必自毙”。因为按照传统的道德理念,凡事必有因果,善恶皆有报。在被害人具有重大过错的杀人案中,正是由于被害人恶行或不义之举首先激怒或惹恼了行为人,所以才引来了行为人“以恶制恶”的极端报复。这种道义上的平衡,可以从我们每个人在小说或影视中,当看到恶棍、贪官、反革命或刽子手被人杀死时所产生的快感中能够得到证实。也就是说,实施恶行的人被杀死虽然是法律所禁止的,但是在道义上却能够得到大家一定的同情和支持;这种道义上的平衡无疑也会减轻或降低行为人主观上的罪责。所以,行为人如果杀死的是存在重大过错的被害人,在对其量刑时按“情节较轻”处理合乎情理。
从法理上讲,对他人生命的非法剥夺是最大的侵权行为。在侵权行为中,法律上也必须讲究侵权人和被侵权人之间的利益平衡。对这种利益上的平衡,我们称之为“过错相抵”,即被侵权人的过错与侵权人的过错能够进行相互抵销或抵减,通过对被侵权人与侵权人相互利益损害计算的方式平衡双方的权益救济途径和方式,从而达到公平保护各方权益的目的。在行为人激情和义愤状态下实施的杀人案中,由于被害人失去了生命,所以被害人的过错与行为人的过错显然是不能相互抵销的,所以有追究行为人杀人行为法律责任的必要。但是法律在保护被害人权益的前提下,按照“过错相低”的基本原则,也不应当忽略掉对犯罪者权益的保护。在对因激情和义愤实施杀人者进行量刑时,按照“情节较轻”处理合乎基本的“过错相抵”法律原则。
从社会防卫和功利的角度讲,对因激情或义愤实施杀人者进行量刑时,按照“情节较轻”处理,有利于教导每个社会公民对自己实施的影响或侵害他人利益的行为更加理智地进行权衡。考虑到激情或义愤杀人行为属于“情节较轻”的量刑依据,每个人为避免自己成为激情或义愤杀人行为的被害人,会本能地对自己不符合社会道义的行为自觉地内敛,从而更加理智地划定自己行为的边界,尽可能地避免侵害他人事件的行为发生,有利于最大可能地减少社会矛盾和冲突。只有每个人在社会中时刻想着避免实施侵害他人合法权益,减少引起他人激情或义愤杀人的因素产生,那么我们整个社会才会更加和谐,才会实现社会自我防卫、主动预防犯罪的社会功利目的。
总之,我们认为:对故意杀人者实施严刑峻法未必是预防犯罪的理想措施。正如古人所云“民不畏死,奈何以死惧之”!相反,对杀人者采取更加符合人性或道义的刑罚,尤其是对符合激情或义愤状态条件下的杀人者实施较为轻微的刑罚,不仅可以实现劝导人们积极“向善”、减少社会矛盾和冲突的目的,而且顺应国际上刑罚朝着更加“科学化”、“轻刑化”和“人道化”方向发展的大趋势。

(作者简介:王政,系北京市中企国盛律师事务所合伙律师,现为北京市律师协会公司专业委员会委员,主要从事公司证券、房地产和诉讼等方面的法律业务,擅长刑事辩护,具有多年律师执业经验。)