我国刑法第164条第3款和第390条第2款均规定:“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”前者针对的是对公司、企业、其他单位人员行贿犯罪，后者针对的是对普通行贿犯罪的规定。立法旨在敦促行贿犯罪嫌疑人及时归案，查清犯罪事实，侦破案件，惩治和预防对公司、企业、其他单位人员行贿犯罪和普通行贿犯罪。但是，单就法律规范的角度考虑，对“被追诉前主动交待行贿行为”的性质如何界定?应当从理论上进行研究和予以厘清。对此，笔者认为，应当将“被追诉前主动交待行贿行为”认定为投案自首情节，因为从法律规范内容上分析，“被追诉前主动交待行贿行为”具备了投案自首情节的条件，具体理由如下。
首先，“被追诉前”符合自首的投案时间条件。根据我国刑法第67条第1款的规定，自首是犯罪以后自动投案、如实供述自己罪行的行为。自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发现，或者虽被发现但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，犯罪嫌疑人主动向公安机关、检察院、法院或者其他单位组织投案，从而将自己置于司法机关的合法控制之下，接受司法机关审查和裁判的行为。据此，自首行为只能发生在犯罪之后，被追诉之前，而“被追诉前”符合了自首的时间要求。
一般情况之下，“被追诉前”可以分为两种情形:一种情形是犯罪事实或者犯罪嫌疑人已经被司法机关发现，但是，尚未立案和启动刑事诉讼程序。另一种情形是犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被发现，尚未立案或者启动刑事诉讼程序。
其次，“主动交待”即为自动投案。为了最大程度地鼓励犯罪嫌疑人积极投案，发现和查清案件事实，司法解释对“主动”规定得相当宽泛。在自首的表现形式上，除了犯罪嫌疑人自己主动自首之外，还包括他人代为自首、亲友陪同自首、电话信件自首等形式。其中，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释》)第1条第(一)项规定:“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”因此，从本质含义上讲，“自动”应当指犯罪嫌疑人自愿的行为，而非外在因素所强制的行为。
根据司法解释的规定，“自动投案”中的自动是指犯罪嫌疑人自己“主动”向公安司法机关和其他单位组织投案，因此，无论行贿犯罪嫌疑人是向司法机关主动交待行贿行为，抑或是向有关组织、单位主动交待行贿行为，均可以依据司法解释，认定为“自动投案”行为。
再次，“主动交待行贿行为”系行贿犯罪嫌疑人如实供述自己罪行的行为。根据《解释》第1条第(二)项规定:“如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。”所以，如实供述自己的犯罪事实就是既不扩大也不缩小自己的犯罪事实，认定标准是交待了自己的主要的、基本的犯罪事实，而不要求犯罪嫌疑人交待清楚犯罪事实的所有细枝末节。对主要的、基本的犯罪事实应当理解为某一犯罪的主要的、基本的犯罪事实，即犯罪嫌疑人所实施的具体犯罪的构成要件事实;相反地，如果隐瞒主要犯罪事实，或者交待轻罪事实掩盖重罪事实，都不能认定为“如实供述自己的罪行”。既然“行贿人主动交待行贿行为”，一般都会如实供述自己的行贿犯罪事实，其故意隐瞒的可能性极小，可以将其认定为如实供述自己罪行的行为。
(作者为山东省胶州市人民检察院检察长)