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法官驱逐律师 权“术”挤兑法律/张生贵

时间:2024-07-23 23:59:04 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9121
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法官驱逐律师 权“术”挤兑法律

事件回放
贵阳市小河区法院开庭审理黎庆洪刑事案件,从报道看,已经演绎成法官与辩护律师的对决赛,庭审激烈进行中,律师频频抗议,法官不示弱,庭审中对辩护律师提出口头警告、训诫多达十余人次,并当场将3名辩护律师逐出法庭。因辩护律师集体就管辖权问题向法庭质疑,多名被告人请求公诉人、审判长回避,驳回后又提出复议申请,审判长不得不多次休庭。
庭审结束后,小河区法院相关负责人曾约谈周泽、迟夙生、朱明勇等多名辩护律师,法院人士对律师未能配合庭审表示失望,并要求不要为难审判长。众律师表示面对该案程序上存在的系列违法行为,法院应坚守法律的底线和良知。虽后的庭审,法警增加,气氛凝重。
其中还出现两则怪象,一是法官迟到一小时才开庭,律师要求法庭做说明;二是延迟开庭期间公诉人频繁走上审判席和合议庭沟通,律师表达不同意见,审判长对提议律师进行口头训诫,辩护律师坚持要求解释,审判长命令法警把律师驱逐出法庭。引得多名律师举手要求发言未被准许。接着又有辩护律师也被审判长以未遵守法庭纪律为由逐出法庭,还有的律师被逐一点名予以口头警告。
宣读起诉书过程中,被告人黎庆洪喊了起来“法庭不能公正审理,把我也驱逐吧。”审判长命法警架走黎庆洪,再次引来律师抗议,续庭时法院要求3名被逐出法庭的律师出具遵守法庭纪律的保证书,被律师以庭审违法予以拒绝,最终他们未被准许进入法庭参与辩护。
看似“正确”的错误
法律规定辩护律师应当遵守法庭纪律,指的是辩护人必须为维护被告人的法定权益开展辩护工作,依据法律规定提出辩护意见,遵守正常的法庭审理秩序。但从事件发展过程似乎看得出,审理案件的法官明显要求辩护人配合法庭,帮助审判长“顺利”审理案件,正因为有这个不合法现象,辩护律师没有配合。1月10日的庭审中,律师质疑法庭程序违规,要求解释被拒,审判人员对律师提出口头警告、训诫,将3名辩护律师逐出法庭。事后法院有关人士约谈律师,要求他们配合庭审,不要为难审判长,帮助审判长将案件顺利审理完毕。其实,辩护律师有权就程序违规等问题提出质疑,此项质疑有利于保障审判公正进行。庭审中审判长有权制止各种故意违反法庭审判秩序的行为,但对于辩护律师提出的合理要求应当予以认真分析,不应随意动粗而将律师逐出法庭。
扼杀司法的悲剧
媒体报端可见,审判长驱逐辩护律师的现象,很大程度上表现为公权人员将律师的辩护视为制造障碍,没有充分认识到对保障案件公正审理的重要意义。当下,中国法律界人士都以各种不同的方式促进法治进程,法治之声一直不绝于耳,但人们普遍感到民众的法律意识与权力拥有者的法律认识不成一体,也渐渐使民众对法治产生冷漠感,象本案当中的审者那种居高临下神态和自作主张的言语,让人不禁产生疑问,这能是走向成熟的中国司法吗?辩护律师的作法有可能不合审者的节拍,但隐含着对刑事法律的韵律,审案法官从态度到行举走向极端,迷失自我,脱离法律实践,不顾法律基本功能,过度引用所谓的驱逐权,实在没有必要,这样的作法只能让法律失去力量,失去生命力。
我们知道法律实施要靠司法撑起来,而不是靠法官自己的态度,这是一起看似正确的错误。法庭在没有充分理由时就对律师动辄采取训诫甚至驱逐出法庭,显然是对律师辩护权利的践踏,是一种极端行径。法官的错误定论自在不言中。诸如此类,给中国法治实践带来太多的变化,有了太多的不如意,需要我们直视,看着这个泡沫法庭充斥着的司法生态,急需法律从业人员源自内心对法律的真感,而不是冲动、冲击或冲撞。本案当审者以强势姿态留下各异,等于给自己套上了一副枷锁,是在扼杀法律的同是扼杀自我,扼杀司法,是更大的悲剧。
下来吧高高在上的判官
在不同的背景、不同的时代、不同的潮流中,同样有不同的法律职业者,我们应该站在一起,将自身的感悟融进法律。
我们说审判是一门艺术的表达方式,是高境界的艺术,既然是艺术,那就不是单一的,至少应当接受来自各方的评辩。黎案审者不与主流合一,踏上一条自作主张的老路,难以破茧权术的思维贯性,笔者断言其难有优秀的审判。
法庭是解决问题的地方,神圣而不神秘,庄重而不装腔,用轻松的方式谈严肃的话题,产出一桩桩饱含法律内容的案例,只有这样才能让世人听到法律的声音,跟随法治节拍,走向法治明天。
尘世百态蕴托人的灵魂,生活中难免是是非非,通过法律官道得以解决争端,无论是民案还是刑案,都将慰藉法律鲜活,进入法庭的诉讼,即有轰轰烈烈,也有鸡毛蒜皮,当审者真正的大手笔在于将庭审秩序组织好,更多地听取控辩双方的表达,在平凡的审理之中传神法律,把法律的故事讲好,才更加动听、更加动人。
主审法官固然有偏好,但当步入法堂之上,就不能对法律持之冷漠,对当事人持之冷眼,法律工作不是玩弄权术,需要的是调整好心态,需要的是一种精神,一种超越具体的事和人的精神,报以高度的社会责任感,这些都要源自法官对法律的信念,对法律职业的激情,以及为追求法律的公平公正而献身的理念。
如果以权施术,则是对错颠倒,是法律界人士的耻辱;如果无法有“术”,以“术”得势,得势后更热衷于“术”,就会把法律搞乱,把法庭搞乱,以其低劣的素质影响法律,成为法律界一个暂时无法消除的污点。我们说有法律之术是好事,法律之术需要受到法律职业道德特定的约束,而不是诸如此类争权逐利之术,不是将礼义廉耻抛于九霄云外之术,拥有此术者只能把法律和法庭染成黑色一笔。法律界是高尚风范的世界,有风度,有信义,正义和公正是法律的根基,无耻者闯入肯定会被驱逐。
笔者认为,在法律领域,理性比技能更重,实力比势力更强,占据法律职位的人,不应当高高在上,某种意义上看,我们都是法律领域的匆匆过客,但现实行动带来的影响不可小视,法律职业人的一举一动,都对法律文化和法律生态都产生极其重要的影响,万不可小视。
驱逐令何其随意
逐出法庭是民间俗称的提法,法律用语是“责令退出法庭”。《刑事诉讼法》第一百六十一条规定,在法庭审判过程中,如果诉讼参与人或者旁听人员违反法庭秩序,审判长应当警告制止。对不听制止的,可以强行带出法庭;情节严重的,处以一千元以下的罚款或者十五日以下的拘留。罚款、拘留必须经院长批准。被处罚人对罚款、拘留的决定不服的,可以向上一级人民法院申请复议。最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第一百八十四条规定,在法庭审判过程中,如果诉讼参与人或者旁听人员违反法庭秩序,合议庭应当按照下列情形分别处理:(一)对于违反法庭秩序情节较轻的,应当当庭警告制止并进行训诫;(二)对于不听警告制止的,可以指令法警强行带出法庭;(三)对于违反法庭秩序情节严重的,经报请院长批准后,对行为人处1000元以下的罚款或者十五日以下的拘留;《中华人民共和国人民法院法庭规则》第六条、第七条规定:诉讼代理人、辩护人应当着装整洁;诉讼参与人应当遵守法庭规则,维护法庭秩序,不得喧哗、吵闹;发言、陈述和辩论,须经审判长或独任审判员许可。第十一条规定:对于违反法庭规则的人,审判长或者独任审判员可以口头警告、训诫,也可以责令退出法庭或予以罚款、拘留。可以看出:律师出庭必须遵守的义务:衣着整洁;发言时要经审判人员许可;不得喧哗、吵闹;不得有冲击法庭、侮辱、诽谤、威胁、殴打审判人员等严重扰乱法庭秩序刑事犯罪行为。律师违反上述义务,按照法律和法庭规则规定,可以予以训诫,责令退出法庭或者予以罚款、拘留或采取刑事强制措施。从制止行为看,是以着装、服从指挥、维护秩序为行为客体;从采取的措施的严重程度看,由训诫、责令退出法庭、罚款、拘留等处罚措施递增式制罚,处罚的合理性原则是适用轻处罚能解决问题就没有必要用重的处罚。本案参与辩护的律师衣着没有问题,也没有不服从法庭指挥的行为,是依法提出回避,要求复议,要求解释,理由正当,律师也是深谙法律之师,不至于无聊到大闹法庭,所以说,参与辩护的律师,不但不该受训,反而需要支持和鼓励。只所以发生这样的问题,说明当前的法律法规对于辩护律师的保障不健全,说明法官对法律职业的要求和素质需要提升。避免像黎庆洪案这样因为质疑法庭程序违规就被逐出法庭,需要司法工作人员提高认识水平,有必要通过完善法律法规加大对律师依法履行辩护职责的保障力度,如此才有利于促进法治化水平与人权保障事业发展。
法官庭审义务多于权利
庭审调查事项控制权,即是权力,更是义务。是法官为形成裁判提供案件的基础,对庭审调查的范围、控辩双方的争点加以确定、变更或对其施加影响的诉讼职权。法官的庭审调查事项控制权不同于证据调查权,它影响着证据调查的范围并对裁判结果产生影响。英美法系虽然法官没有主动的证据调查权,却仍对庭审调查的事项产生一定影响。
秩序维护权:
一是诉讼许可:法官通过诉讼许可权对诉讼参与人的诉讼活动进行控制,保证审判活动有序进行。任何诉讼参与人非经法庭许可不得退庭;控辩双方进行证据调查和辩论必须经过法庭许可。
二是制止询问、辩论权:法官及时制止控辩双方不正当的询问和辩论,避免控辩双方法庭中的对抗变为无意义的纠缠和人身攻击,维持法庭秩序,使庭审查明案件事实的功能充分发挥,避免不必要的拖延。控辩双方庭审中的询问权是一项重要的诉讼权利,通过询问本方证人可以使本方的诉讼主张得到支持和印证,而对对方证人的询问则可以揭示其证言的漏洞,动摇证据的可信性。交叉询问被称为当事人主义诉讼中发现案件事实的最佳装备。在美国交叉询问权被上升为被告人的宪法权利。日本和德国刑事诉讼法法典中,都明确规定了抗辩双方交叉询问的方式。根据我国有关司法解释,在法庭审理中,向证人发问,应当先由提请传唤的一方进行,发问完毕后,对方经审判长准许,也可以发问。法官在控辩双方交叉询问中除了要认真听证外,保证交叉询问的正常进行,维护交叉询问所应遵循的规则,发现控辩双方违反规则的询问主动制止,或根据一方的异议命令另一方停止询问,并将询问中的混乱问题及时澄清。
三是程序进程决定权:大陆法系刑事诉讼中,原则上法官有完全的程序进程决定权;在英美法系,控辩双方分割了一部分程序进程的控制权,例如:美国控辩双方通过辩诉交易而使审判程序简化,无须召集陪审团开庭审理;英国被指控犯两可罪的被告人可以选择到治安法院接受审判,而避免刑事法院的正式审判。在大陆法系的特别程序中,控辩双方也有一定程序控制权。英美法系法官除在审判遇到障碍时做出相关决定之外,对程序进程仍有一定程度的决定权。例如:在美国开庭之前,如果被告人认为检察官违反了某一重要法律规定,特别是违反了被告人的宪法权利,向法官申请,法官裁定可以撤销案件,将被告人无罪释放,不进行审理;如果陪审员的评议结果明显适用法律错误,职业法官有权撤销陪审团裁决并解散陪审员,重新召集陪审团审理;在英国法庭上,被告人可以不作答辩而要求撤销起诉,如果起诉书明显不成立,法院应当直接撤销起诉,而无须由陪审团进行审理。
四是程序强制权:程序强制权是为保障审判程序顺利进行,而排除程序障碍、维护审判秩序的强制性手段。在我国刑事诉讼法规定的五种强制措施中,法院有权采取拘传、取保候审、监视居住和逮捕四种强制措施。通过对被告人适用强制措施,保证被告人到庭接受审判,使庭审正常进行。根据我国刑事诉讼法一百六十一条规定,在庭审中,法官对扰乱审判秩序的人,可以采取相应的强制性手段。在法庭审理中,如果诉讼参与人或旁听人员违反法庭秩序,审判长应当警告制止;对不听制止的,可以强行带出法庭;对聚众哄闹、冲击法庭或者侮辱、诽谤、威胁、殴打司法工作人员或者诉讼参与人,严重扰乱法庭秩序,构成犯罪的,依法追究刑事责任。罚款、拘留必须经院长批准。
对构成扰乱法庭秩序罪,法官能否直接进行定罪和量刑,我国对此没有特殊规定。英美法系中,对藐视法庭罪法官可以当庭立即对犯罪人传讯并对其定罪。对藐视法庭罪的审理是一种无控诉程序。藐视法庭罪起源于十二世纪英国的巡回审判。当时法官在审判地随时可能遭遇破坏开庭或伤害法官的事件,在开庭审判中有时也可能有旁听的群众或被害人亲属向法庭扔鸡蛋、西红柿等等破坏审判秩序的事件。为了维护法庭秩序、捍卫法律尊严、建立法官权威,法官有权当即对破坏肇事者予以处罚。这种权力在英国和美国的司法制度中一直被保留下来,并被国际司法界所认可。美国大法官费利克思曾说过“无可争辩的是自从美国开国以来,惩罚藐视法庭罪的权力是否符合宪法从来未受到过怀疑。”
发掘真相的义务:刑事审判的适用基础是犯罪的发生不为法官亲眼所见,要追究犯罪,不能由法官主观臆断、偏听偏信,而必须经过一套严格科学的诉讼程序来查明案件真相,因此需要通过侦查和起诉将罪犯引渡到法庭。
充分保障辩护权:被告人有权聘请辩护人,审判组织应在听取被告人及其辩护人意见的基础上进行判决。


贵阳市制定地方性法规程序的暂行规定

贵州省人大常委会


贵阳市制定地方性法规程序的暂行规定
贵州省人大常委会


(1987年5月21日贵阳市七届人大常委会第三十三次会议通过 1987年9月16日贵州省第六届人民代表大会常务委员会第二十六次会议批准)


第一条 为了健全社会主义法制,做好本市地方性法规的制定工作,根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的有关规定,结合本市实际情况,制定本暂行规定。
第二条 根据本市的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规和省的地方性法规相抵触的前提下,由市人民代表大会及其常务委员会制定,并经省人民代表大会常务委员会批准后施行的,在本市行政区域内具有法律效力的规范性文件,是本市的地方性法规。
第三条 有下列情况的,可以制定地方性法规:
(一)为保证宪法、法律、行政法规、省地方性法规和上级人民代表大会及其常务委员会决议,在本行政区域内的遵守和执行的;
(二)国家已有明确的方针、政策,但尚未制定法律,根据本市实际所急需的;
(三)有关保障公民基本权利、义务和其他重大事项的;
(四)市人民代表大会及其常务委员会认为需要制定的。
第四条 市人民代表大会会议期间,大会主席团、常务委员会、各专门委员会、市人民政府、市人民代表大会代表十人以上联名,可以向市人民代表大会提出制定地方性法规的议案。
市人民代表大会闭会期间,市人民政府、人民代表大会各专门委员会、常务委员会组成人员五名以上联名,可以向市人民代表大会常务委员会提出制定地方性法规的议案。
对提出的地方性法规议案的处理,在市人民代表大会会议期间,由大会主席团决定;在大会闭会期间,由常务委员会主任会议决定。
第五条 地方性法规草案起草工作的职责划分:
(一)属于市人民政府提出的,由市人民政府起草;
(二)属于市人民代表大会各专门委员会提出的,分别由各委员会起草;
(三)市人民代表大会代表和常务委员会组成人员提出、没有附地方性法规草案的,由大会主席团或者常务委员会主任会议,按照地方性法规内容,指定有关部门起草,或者指定有关专门委员会组织有关部门起草。
制订地方性法规草案应成立起草小组。地方性法规草案同几个部门有关的,应成立联合起草小组起草。
第六条 起草地方性法规草案时,要进行深入的调查研究,广泛征求各有关方面的意见。
地方性法规草案要结构严谨,条理清楚,词语准确,文字简明,并应与本市其他地方性法规相协调。
第七条 提请市人民代表大会常务委员会审议的地方性法规草案,应附有对该草案的说明和必要的参阅资料。市人民政府提出的地方性法规草案,还应附有经市长签署的提请审议书。并在市人民代表大会常务委员会会议举行三十日以前报送市人民代表大会常务委员会。
市人民政府、市人民代表大会专门委员会提出的地方性法规草案,须分别经市人民政府常务会议、市人民代表大会有关的专门委员会会议讨论通过。
第八条 提请市人民代表大会常务委员会审议的地方性法规草案,先由有关专门委员会初审,向常务委员会主任会议提出是否列入常务委员会会议议程的意见。法制委员会参与对地方性法规草案的初审,向负责初审的专门委员会提出意见。
第九条 经常务委员会主任会议决定列入常务委员会会议议程的地方性法规草案,应由常务委员会办公厅在常务委员会开会七日以前,连同草案说明和必要的参阅资料送交常务委员会组成人员审阅。
第十条 市人民代表大会常务委员会会议审议地方性法规草案时,提请审议的单位负责人应到会作草案说明;必要时由有关专门委员会向会议作初审报告。
第十一条 提请市人民代表大会常务委员会审议的地方性法规草案,常务委员会会议认为需要由市人民代表大会制定的,应作出提请市人民代表大会审议的决定,提请市人民代表大会审议。
提请市人民代表大会审议的地方性法规草案,其审议办法由大会主席团决定。
第十二条 提请市人民代表大会常务委员会审议的地方性法规草案,常务委员会会议认为需要作较大修改的,由原提请单位修改。
常务委员会会议认为制定地方性法规条件不成熟的,可将地方性法规草案退回提请单位。
第十三条 市人民代表大会常务委员会会议通过地方性法规,须全体组成人员的过半数同意。
市人民代表大会会议通过地方性法规,须全体代表的过半数同意。
第十四条 市人民代表大会及其常务委员会通过的地方性法规,报送省人民代表大会常务委员会批准后施行。
第十五条 经省人民代表大会常务委员会批准施行的本市地方性法规,由市人民代表大会常务委员会以发布《公告》的形式公布,刊登《贵阳市人民代表大会常务委员会会刊》并登《贵阳晚报》。
第十六条 凡属于本市地方性法规条文本身需要进一步明确界限或者作补充规定的,由市人民代表大会常务委员会进行解释或者作出补充规定。
凡属于本市地方性法规的具体应用,根据法规内容,由市人民政府主管部门进行解释。
第十七条 本暂行规定第四条所列有提出制定地方性法规的议案权的,可以向市人民代表大会或者他的常务委员会提出对地方性法规的修改案或者废止案。
地方性法规修改案和废止案的提出、审议、通过、报批和公布,适应本暂行规定。
第十八条 本暂行规定自公布之日起施行。



1987年9月16日
关于政府统一拍卖户外广告媒体的法律风险分析

刘刚

 
  目前,由城市市容行政管理部门组织统一拍卖户外广告媒体位置的做法在国内各城市非常普遍,似乎见怪不怪。很少有人,特别是行政管理者会注意到如此行政的背后所蕴含的诸多危机。例如道义上的无法立足,法律上的诸多漏洞。

一、政府拍卖户外广告媒体位置有干预市场之嫌

  开放是市场经济体制的基本要素之一,由政府控制起来的市场是不开放、不自由的,因而也失去了活力。政府将户外广告媒体的设置统一控制起来,压制了行业的自觉发展。政府部门的正确位置是一个户外媒体设置的规划者和行政许可者,应当按照法律规定,从美化城市市容的角度、安全的角度、市政建设的长远规划角度等各种城市管理的角度作出许可或者不许可设置的决定。政府并没有专业知识以及经营户外广告的商业经验和经营头脑,选择在具体什么位置设置媒体不是政府的职责所在,亦非强项。如果政府手伸的太长,伸到了市场中,将所有的媒体设置权都控制起来,那么所造成的结果就是媒体资源的短缺,媒体价格的昂贵,经营主体难以获得经营利润,户外广告业停滞不前。因为政府不可能站到企业的角度去考察发现可供商业运作的有价值媒体,而只是从外行的角度、主观臆断的角度去设置媒体,必然受到市场的冷落。此种实例不胜枚举。大连市自从2006年强制拆除户外媒体后,大量户外广告公司纷纷倒闭,从业人员失业,政府拍卖的媒体价格奇高,户外广告企业步履维艰。
  政府干预市场使企业失去了去发现新的有价值的媒体的积极性和创造性。由于政府控制了媒体设置的所有权利,企业即使投入资金、人员,运用自己长期经营户外广告的经验和商业头脑,发现了新媒体,也不可能为自己直接创造价值,而只能通过拍卖取得,显然没有一个商业企业再愿意做开发媒体这样的事情,市场因此失去了自由竞争的活力。政府管理部门难辞其咎。

二、政府拍卖户外广告媒体的权利从何而来受到质疑

  除公共媒体资源之外,对于设置于例如居民区、写字间等不同业主的物业之上的媒体,政府没有权利拍卖。政府有进行规划和制定规章后进行行政审批的权力,而其他的事情要依靠市场,应当通过市场的途径解决。政府何来的在他人物业上设置媒体并拍卖媒体的权利?这个权利是无源之水、无本之木,难以立足。迫不得已,政府只好冲进去充当运动员兼裁判员的角色,既要审批媒体设置,又要去和这些不同权利主体谈判,签合同,获得设置媒体的民事权利,政府利用了自己手中的行政审批权力,利用权力的优势去扮演市场主体角色,和人家签合同,并把很大的一块拍卖费用据为己有,完全违背市场规律。所以每年的新增媒体非常有限,甚至没有增加,而那些户外广告企业却如同嗷嗷待哺的婴儿,由于没有足够的媒体可供经营,只能一个一个的倒闭;即使拿到媒体的企业,也由于违背市场规律的畸形扭曲的媒体价格,只能勉强维持甚至赔本。政府部门如此敛财会遭到道义上的指责。

三、政府拍卖户外广告媒体的法律漏洞

1、政府进行行政许可不应当收费
  按照行政许可法五十八条的规定,行政许可不得收取费用,对于非公共资源的利用,许可部门没有在行政许可的同时进行拍卖的的法律依据。所以,政府在拍卖例如车站、过街天桥等公共资源之外的其他媒体位置时,面临法律障碍。政府通过拍卖获得了客观的收益,这违背行政许可法的规定,扣除支付业主的租地费用后,政府拿了拍卖所得的大头,而又不能说出这笔收入的合法依据。如果拍卖的中标人(同时也是行政许可的申请人)提起行政诉讼,请求认定这种对非公共资源的媒体设置附带拍卖条件的行政许可行为违法,政府存在败诉风险。
2、政府控制所有媒体位置的选择和拍卖,涉嫌垄断。
  《反垄断法》第八条规定,“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,排除、限制竞争。”城建局控制媒体设置的选择权,将媒体不分公共资源和非公共资源,统一拿来拍卖,是利用户外媒体设置的行政审批权力垄断户外广告市场的行为,这种行为排除了其他所有权主体利用自有资源参与市场竞争的权利,同时也限制了具有专业知识和商业经验的广告经营主体发挥主观能动性和创造性,参与并推动市场竞争的活力。
  反垄断法实施的第一天,就有政府机构遭遇了反垄断法的诉讼。对于所有户外媒体均由城建局控制并拍卖的情形,作为户外广告行政管理部门的城建局也很可能被起诉,因违反《反垄断法》第八条的规定,对非公共媒体资源附带拍卖条件的行政许可行为,利害关系人可以提起要求认定违法的行政诉讼请求。
3、政府控制媒体资源很有可能引发民事纠纷。
  政府管理部门对非公共媒体位置资源也控制起来,统一进行拍卖,通常的做法是与业主签订协议,谈好租金,然后通过拍卖获得收益,同时对成交确认的买受人作出允许设置媒体的行政许可。这个过程中的城建局既是行政许可者,也是民事合同主体。这本身就违背了民法的公平原则。另外,在拍卖收入的分配上,政府取得的是大头,这对于平等的民事主体而言,是显失公平的。因为政府的行政许可权利是不能换钱的,而媒体资源又不是公共资源,属于业主自有,所以业主非常有可能以显失公平为理由提起民事诉讼,要求撤销合同,全部拍卖所得归自己。这是专断的控制媒体资源的又一个法律风险。
  综上所述,政府不加区分的将全部户外媒体资源控制起来,统一进行拍卖,不但道义上难以立足,也违背了多部法律的规定,难免惹火烧身。政府管理部门应当是回到法制的轨道上来,认真研究法律规定,尊重市场规律。对户外媒体的设置问题,既要行使管理职能,保证城市市容和城市建设的良好有序发展;又要激发户外广告企业的创造力,增加经济领域的活力。对于属于公共资源的媒体按照招标拍卖的方式依法进行;对于非公共资源的部分,应当尊重其他所有者的财产权益,尊重户外广告企业的自主经营权利,允许并鼓励户外广告企业通过市场竞争的各种方式获得媒体位置。只有如此,才是真正的尊重客观规律,尊重市场,遵守法律的执政方式,才能政通人和,有效化解矛盾,促进社会和谐进步。有些城市制定的有关户外广告管理的地方性规章已经区分了公共媒体资源和非公共媒体资源,并分别适用拍卖和审批两种办法,其做法就比较完善和妥当,值得其他城市户外广告管理部门学习。




刘刚(大连律师:liuganglawer@yahoo.cn或者致电:13050504182.)