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本案中“杂物间”是否属于抵押财产/曾建莉

时间:2024-07-11 18:23:20 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9291
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本案中“杂物间”是否属于抵押财产?

作者:江西省吉水县法院 曾建莉


[案情]:2002年5月谢某因资金短缺向陈某借款10万元,胡某同意以其新建的二层楼房为谢某的借款作抵押担保,双方到房管部门办理了抵押登记手续。同年底,胡某经批准在其二层楼房上加盖了一间“杂物间”。借款到期后,因谢某不按期归还借款本息,陈某遂向法院提起诉讼,要求谢某偿还借款本息并要求胡某承担抵押担保责任。

  [分歧]:对胡某所盖“杂物间”是否属抵押财产及其处理,合议庭存在以下两种分歧意见:

  第一种观点认为该“杂物间”属于抵押财产,在案件的执行过程中,应将整栋楼房拍卖,陈某可就所得款优先受偿。其理由是:胡某与陈某的抵押合同有效。胡某在该二楼房上加盖的“杂物间”与原二层楼房连为一体,该“杂物间”用于堆放杂物,要配合原二层楼房才能发挥作用,显属从物。根据主物吸收从物的规定以及主物的处分效力及于从物的通例,该“杂物间”应从属于已设置抵押的二层楼房而为抵押财产的一部份,“其抵押权效力也应及于“杂物间”。

  第二种观点认为该“杂物间”不属于抵押财产,其理由是,在胡某与陈某订立抵押合同时,“小阁楼”并不存在,胡某只是以其二层楼房为谢某借款提供担保、设置抵押的,且该“杂物间”并没有进行抵押登记。根据房产设置抵押时应当办理抵押登记,否则不得对抗第三人,即无优先受偿权利的规定,该“杂物间”并未办理抵押物登记,故不属于抵押财产。 

 [分析] 笔者赞同第二种观点。理由如下:

1、 从双方当事人的真实意思表示来看,在胡某与陈某订立抵押合同时,“杂物间”并不存在,双方的真实意思表示的抵押物为刘某的二层楼房,没有将“杂物间”作为抵押物的意思表示,而意思表示须真实是民事法律行为的生效要件之一。2、“杂物间”并非登记抵押的建筑物。胡某的二层楼房设立抵押后,经批准在其二层楼房上加盖一间“杂物间”,根据房产设置抵押时应当办理抵押登记,否则不得对抗第三人,即无优先受偿权利的规定,该“杂物间”并未办理抵押物登记,不属于抵押财产。3、“杂物间”并非设立抵押时存在的从物。主物与从物是以两个独立存在的物在用途上客观存在的主从关系为标准对物进行的划分。本案中二层楼房是主物,“杂物间”是从物。在合同无相反约定时,对主物的处分效力及于从物,对主物设置的租赁,抵押也及于从物,这是一般原则。值得注意的是本案中“杂物间”是在抵押权设定后添置的从物。最高院关于适用《担保法》若干问题的解释第六十三条规定:“抵押权设定前为抵押物的从物的,抵押权的效力及于抵押物的从物。”该解释应引申理解为抵押权设定后取得的从物,不属于抵押权的效力范围。故本案中“杂物间”不属于抵押财产。



深圳经济特区有色金属期货经纪商管理暂行规定

广东省深圳市人民政府


深圳市人民政府令第6号


  《深圳经济特区有色金属期货经纪商管理暂行规定》已经一九九二年十二月五日市政府第41次常务会议通过,现予以发布,自发布之日起施行。

市长:厉有为

一九九三年一月十四日

深圳经济特区有色金属期货经纪商管理暂行规定

第一章 总则

  第一条 为了确立有色金属期货经纪商的法律地位,规范其经营行为,维护深圳经济特区有色金属期货市场秩序,保障有色金属期货交易当事人的合法权益,制定本规定。

  第二条 有色金属期货经纪商(以下简称期货经纪商)的经营活动必须依法进行,遵循公开、公正和诚实信用原则。

  第三条 期货经纪商的正当经营活动受法律保护。

  第四条 在深圳经济特区(以下简称特区)从事代理国内有色金属期货交易(以下简称期货交易)的经纪商和期货交易当事人,应当遵守本规定。

  第五条 期货经纪商的主管机关(以下简称主管机关)是深圳市贸易发展局。

  期货经纪商应当接受主管机关和深圳有色金属交易所监察委员会的管理和监督。



第二章 期货经纪商和期货经纪人

  第六条 期货经纪商是指依本规定及特区有关期货交易的管理规定成立的,为期货交易当事人代理期货买卖业务的中介服务机构。

  第七条 设立期货经纪商应当经主管机关批准,并向深圳市工商行政管理机关办理注册登记,领取企业法人营业执照后方可开业。

  第八条 申请设立期货经纪商应当符合下列条件:

  一、有固定的经营场所和必要的设施;

  二、注册资金不少于八百万元人民币;

  三、有完善的组织机构和健全的制度;

  四、有八名以上从业人员,其中应当有三名以上已取得《期货经纪人资格证书》;

  五、申办单位有良好的经营纪录。

  第九条 设立期货经纪商应当制订章程,订明下列事项:

  一、期货经纪商的名称、住所和营业地址;

  二、注册资金;

  三、经营形式和经营范围;

  四、责任形式;

  五、法定代表人姓名、住址;

  六、组织机构的设置;

  七、财务、会计和审计制度;

  八、其他应载事项。

  第十条 申请设立期货经纪商,应当向主管机关报送下列材料:

  一、申请报告;

  二、筹建方案(包含主要办事机构所在地、注册资金、经营方式、业务范围、法定代表人及主要业务人员人选及其资历);

  三、资信证明;  四、章程草案。
  第十一条 经主管机关批准设立的期货经纪商,应当自接到批准文件之日起三十日内持批准文件及有关材料向深圳市工商行政管理机关办理企业法人登记手续。

  经批准设立的期货经纪商,其营业期限为四年。营业期限届满需要延长时,期货经纪商应当在营业期限届满前三个月依本规定向主管机关提出延长营业期限的申请,主管机关应当在接到申请书之日起十五日内作出是否同意延长营业期限的批复。

  第十二条 期货经纪商应当定期向主管机关报送代理期货买卖和自营期货买卖的营业报告书。主管机关认为必要时,有权随时查阅期货经纪商的营业记录和帐册。

  第十三条 有色金属期货经纪人(以下简称期货经纪人)是指依本规定和深圳市有关期货交易管理规定取得《期货经纪人资格证书》,代表期货经纪商为期货买卖当事人办理期货交易的业务人员。

  第十四条 申请期货经纪人资格,应当符合下列条件:

  一、具有完全民事行为能力;

  二、有与其所从事的业务相适应的金融和市场方面的知识和一定的工作经验;

  三、未受过刑事处罚;

  四、由一名期货交易所会员推荐并作担保。

  第十五条 期货经纪人或其他从业人员负有以下义务:

  一、不得泄露期货交易当事人(以下简称客户)委托事项及其他有关的秘密;

  二、不得向客户提供获利的保证;

  三、不得约定与客户分享利益或承担损失;

  四、不得利用客户的帐户或名义为自己从事期货交易;

  五、不得为未经办妥开户手续的客户从事交易;

  六、不得进行夸大宣传或散布不实消息。

  第十六条 期货经纪商应当建立自律性质的同业协会,制定相应的行规和职业道德规范,推广、普及期货交易知识。



第三章 期货交易当事人

  第十七条 期货交易当事人是指依照本规定参加期货交易的公民、法人或其他经济组织。

  期货交易当事人应当符合以下条件:

  一、有从事期货交易必需的资金或财产;

  二、已与期货经纪商签订《期货买卖委托协议书》,并办理了开户手续;

  三、从事期货交易的公民应当具有完全民事行为能力。

  第十八条 期货交易当事人从事期货交易,应当遵守有关法律、法规和深圳市人民政府规章。

  第十九条 客户从事期货交易,必须委托期货经纪商代理买卖业务。

  严禁客户之间、客户与期货从业人员之间进行场外交易、内幕交易。

  第二十条 客户从事期货交易应当向期货经纪商提供必要的风险基金,并应当就每一笔交易缴纳基本保证金和追加保证金。



第四章 代理期货买卖

  第二十一条 期货经纪商从事代理有色金属期货买卖业务(以下简称代理期货买卖),应当向主管机关申领《代理期货买卖许可证》。

  第二十二条 期货经纪商代理客户买卖期货应当为客户开设独立的帐户,并应当定期向客户报告现金(或其他财产)的收支情况。

  客户在营业时间内有权随时查阅本人的帐册。

  第二十三条 期货经纪商应当在营业场所备置期货买卖委托书供客户签署,期货买卖委托书应当载明以下事项:

  一、委托人、被委托人的名称或姓名、住所、证件号码;

  二、授权事项和授权范围;

  三、委托日期和委托的有效期;

  四、委托人的签名、盖章。

  电报、电传、传真以及有录音记录的电话委托,与书面委托具有同等的法律效力。

  第二十四条 期货经纪商必须按照客户委托事项或条件从事交易,并不得接受客户要求代为决定期货交易品种、数量、价格、交收时间的期货买卖委托。

  第二十五条 期货经纪商自身拥有的营业保证金不得低于其代理和自营期货买卖未平仓合约总金额的30%。主管机关可根据市场变化情况适当调整营业保证金的比例。

  前款所称未平仓合约,是指未转让或未交收实物的期货买卖合约。

  第二十六条 严禁期货经纪商将客户帐户上的现金或其他财产挪作他用;严禁期货经纪商以任何形式向客户融资。

  第二十七条 期货经纪商应当在营业场所备置公开说明书、风险说明书供客户阅读。客户在办理开户手续时,应当在公开说明书和风险说明书上签名盖章。公开说明书和风险说明书的内容由主管机关审定。

  第二十八条 期货经纪商代理客户买卖期货的业务记录及会计凭证必须完整保存五年。在此期间内,主管机关有权随时查阅。

  第二十九条 期货经纪商破产时,客户的资金不得列入破产财产。客户因期货经纪商破产所受的实际损失,可作为破产债权请求清偿,并适用企业法人破产还债程序的规定。



第五章 自营期货买卖

  第三十条 期货经纪商经主管机关许可发给《自营期货买卖许可证》,并经深圳市工商行政管理机关核准登记发给载明自营期货买卖的营业执照,方可从事自营期货买卖业务。

  第三十一条 同时从事自营期货买卖和代理客户期货买卖的期货经纪商,其业务应当由两个不同的业务部门和不同的期货经纪人执行,并应当分别设置相应的会计科目和业务往来明细帐册。

  依《深圳有色金属交易所管理暂行规定》从事有色金属期货自营买卖业务的会员单位,适用前款规定。

  第三十二条 期货经纪商进行自营期货买卖时应当向相对交易人明示,并不得收取除价款外的其他额外费用。

  第三十三条 期货经纪商接受客户委托后,不得就相同商品和价格以优先时间进行自营期货买卖业务。

  期货经纪商因违反前款规定所获得的利益(含减少的损失)应当归前款的客户所有。



第六章 罚则

  第三十四条 期货经纪商在自营期货买卖或代理客户期货买卖时,违反本规定给客户造成损害的,应当负赔偿责任。

  期货经纪商违反本规定第二十二条、第二十四条、第二十六条规定的,由主管机关吊销其《代理期货买卖许可证》;违反本规定第三十一条、第三十二条、第三十三条规定的,由主管机关吊销其《自营期货买卖许可证》。

  期货经纪商有上款所列违法行为,情节严重的,除主管机关依上款规定处罚外,工商行政管理机关可没收其非法所得、处以非法所得一倍的罚款,直至吊销营业执照。

  第三十五条 期货纪经人在办理期货交易业务时,违反本规定第十五条、第十九条规定给客户造成损害的,除追究期货经纪人的责任外,其所代表的期货经纪商应当负连带赔偿责任。

  期货经纪人有上款违法行为,情节严重的,由主管机关吊销其《期货经纪人资格证书》。被吊销《期货经纪人资格证书》的,任何经纪商不得再聘用其从事期货经纪业务。



第七章 附则

  第三十六条 本规定施行前深圳市人民政府颁布的有关规定与本规定有抵触的,以本规定为准。

  第三十七条 本规定自发布之日起施行。


山东省优待烈属军属和伤残军人规定

山东省人大常委会


山东省优待烈属军属和伤残军人规定
山东省人大常委会


(1989年11月1日山东省第七届人民代表大会常务委员会第十二次会议通过 1989年11月1日山东省人民代表大会常务委员会公告公布施行)


第一条 为保障国家、社会对烈属、军属和伤残军人的优待,根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国兵役法》和《军人抚恤优待条例》,结合我省实际情况,制定本规定。
第二条 中国人民解放军和中国人民武装警察部队的革命伤残军人、复员退伍军人、革命烈士家属、因公牺牲军人家属、病故军人家属、现役军人家属(统称优抚对象),依照本规定享受优待。
第三条 本规定所称的家属是指革命烈士、因公牺牲军人、病故军人、现役军人的父母、配偶、子女和依靠军人生活的十八周岁以下的弟妹,以及军人自幼依靠其抚养长大现在又必须依靠军人生活的其他亲属。
第四条 优待工作实行国家、社会、群众三结合的制度。一切国家机关、社会团体、企业事业单位、城乡基层群众性自治组织和公民都应当依照本规定履行各自应尽的职责和义务。
第五条 各级民政部门,在人民政府的领导下,主管本行政区域的优待工作。
第六条 乡(镇)人民政府对家居农村的优抚对象,按照下列规定,采取统筹负担的办法给予现金优待:
(一)对革命烈士家属、因公牺牲军人家属、病故军人家属和革命伤残军人,在享受国家抚恤之后,生活仍有困难的,应给予适当优待,保障他们的生活略高于当地群众的平均生活水平。
(二)对复员军人、带病回乡不能经常参加生产劳动的退伍军人,在按国家规定享受定期定量补助后,生活仍有困难的,应给予适当优待,使其生活不低于当地群众的平均生活水平。
(三)对义务兵家属应普遍给予优待,每户年优待金额须相当于上年度当地一个农民的人均纯收入的数额。
第七条 对城镇非农业人口的义务兵家属,按不低于其所在县(市、区)轻工业二级工月标准工资的二分之一计算,按年计发优待金。优待金由县(市、区)人民政府负责从城镇非农业人口中筹集。
第八条 义务兵在服役期间获得荣誉称号和立功的,凭通知书对其家属按下列比例增发当年优待金:
(一)获得大军区以上(含大军区)单位授予荣誉称号的,增发20%;
(二)立一等功的,增发15%;
(三)立二等功的,增发10%;
(四)立三等功的,增发5%。 同年内多次获得荣誉称号和立功的,按其授奖的最高等级增发当年优待金。
第九条 义务兵超期服役的,凭部队团以上机关的通知,对其家属继续给予优待;服役期满部队没有通知的,停发其家属的优待金。 义务兵提升为干部或改为志愿兵的,从部队批准的下年度起停发其家属的优待金。 从地方直接招收的军队院校的学员、文艺体育专业人员和从非户口所
在地入伍的义务兵,其家属不享受现金优待。
第十条 每年的优待金须由乡(镇)人民政府、街道办事处评定,填写《优待证书》和《优待通知书》,分别发寄军人家属和军人所在部队。优待金必须专款专用,当年兑现到户,张榜公布。义务兵服役期间,其家属迁移的,从下年度起由迁入地给予优待。
第十一条 年老体弱不能经常参加劳动、生活困难的在乡复员军人和生活特别困难的带病回乡退伍军人,由各级人民政府按规定标准拨出专款,给予定期定量补助;对其中孤老的和在部队期间立功授奖、服役年限长、贡献较大的,应适当提高其定期定量补助标准。 在乡退伍红军老战? 坎」屎螅云渑渑夹敫瓒ㄆ诙坎怪Vて渖钏铰愿哂诘钡厝褐诘钠骄钏健? 第十二条 对孤老优抚对象,应通过抚恤、补助和优待,保障其生活略高于同类优抚对象的生活水平。住敬老院的应给他们挂光荣牌,房间设施从优安排,其定期抚恤、补助金应发给本人使用;未住敬老院的应妥善安排他们的口粮、燃料、住房、医疗等日常生活,生活不能自理的应固
定专人护理。
第十三条 优抚对象按下列规定享受医疗待遇:
(一)领取伤残抚恤金的二等乙级以上(含二等乙级)的革命伤残军人和在乡退伍红军老战士,享受公费医疗待遇,执行当地公费医疗管理办法,但对其不得实行定额包干。 领取伤残保健金的革命伤残军人,享受其所在单位的医疗待遇。
(二)领取伤残抚恤金的三等革命伤残军人,因伤口复发治疗所需医疗费,由当地民政部门解决;因病所需医疗费本人支付有困难的,由当地民政部门酌情给予补助。
(三)因战因公致残,领取伤残抚恤金的革命伤残军人伤口复发,经批准到外地治疗或配制假肢、代步三轮车的,其交通、食宿费用和住院治疗期间伙食费,由县(市、区)民政部门给予适当补助。
(四)领取伤残保健金的革命伤残军人伤口复发医疗和经批准到外地配制假肢,代步三轮车的,其交通食宿费用,由其所在单位按公(工)伤待遇办理。
(五)革命烈士、因公牺牲军人、病故军人、现役军人的家属以及带病回乡的复员退伍军人,不享受公费医疗待遇的,因病治疗无力支付医疗费,持乡镇人民政府、街道办事处证明,由当地卫生部门酌情给予减免,所需资金由当地人民政府落实解决。
第十四条 按国家有关规定,革命伤残军人凭《革命伤残军人证》乘坐国营火车、轮船、长途公共汽车减收票价50%,乘坐国内民航客机减收票价20%,并优先购票。游览公园、名胜古迹等免购门票。
第十五条 家居城镇未随军的现役军官、志愿兵的家属住房困难,家属有工作单位的,由所在单位按本单位双职工对待,并在同等条件下优先解决;家属无工作单位的,由当地房管部门优先解决。 义务兵服役期间,地方安排住房时,应将他们计入家庭住房人口。 家居农村的优抚对? 笪薹俊⑷狈康模τ畔任浠终亍6粤沂簟⑸瞬芯恕⒏丛本私ǚ俊⑿薹咳酚欣训模νü粤Ω⒓灏镏偷钡厝嗣裾匾怪陌旆ㄍ咨平饩觥? 第十六条 家居农村的革命烈士家属符合招工条件的,当地人民政府应在全民或集体企事业单位安排其中一人就业。 从农业人口招工时,应优先照顾符合招工条件的退伍红军老战士和二等乙级以上伤残军人的一名子女。
乡、村企业招工时,在同等条件下应优先录用优抚对象及其子女。 第十七条 革命烈士、因公牺牲军人、病故军人的子女、弟妹,自愿参军又符合征兵条件的,在征兵期间可优先批准一人入伍。
第十八条 教育部门对革命烈士子女、革命伤残军人报考中等学校、高等院校应照顾一个录取分数段,能够坚持正常学习的,其身体条件应适当放宽。 革命烈士子女考入公立学校的,免交学杂费并优先享受助学金或学生贷款;入公办幼儿园、托儿所的,优先接收。
第十九条 义务兵入伍前是农业户口的,他们在农村承包的责任田和分得的口粮田、自留地(山、林)等继续保留;入伍前是企业事业单位在职职工的,其家属继续享受原有的劳动保险福利待遇。
第二十条 革命烈士的父母、配偶和革命伤残军人以及带病回乡不能经常参加生产劳动的复员退伍军人,免负义务工。

第二十一条 乡(镇)人民政府及村民委员会,应从项目、技术、信息、资金、物资等方面积极扶持优抚对象发展生产。
第二十二条 商业、供销、粮食、文化等部门和服务行业,对烈属、军属、红军老战士和伤残军人的物质、文化生活,应给予优先照顾。 在新年、春节、“八一”建军节等节日期间,各级人民政府应通过召开座谈会、登门走访、挂光荣牌、贴春联等形式,慰问优抚对象。
第二十三条 乡(镇)、村和街道办事处、居民委员会以及企业事业单位,应建立健全群众性的优抚安置服务组织,开展经常性的服务活动。
第二十四条 乡(镇)人民政府和街道办事处,在接到军人的立功喜报时,应组织群众给其家属庆功报喜;在接到军人牺牲病故的通知书时,应及时抚慰其家属。
第二十五条 各级人民政府应定期召开优抚对象代表会议(省、市、地五年,县、市、区三年,乡、镇一年一次),汇报优抚工作,听取意见,表彰先进。优抚对象要发扬革命传统,谦虚谨慎,团结群众,为社会主义现代化建设做出新的贡献。

第二十六条 各级人民政府应定期检查优抚工作落实情况,对在工作中成绩显著的单位和个人,应给予表彰和奖励;对违反本规定的,应视情节轻重,严肃处理。
第二十七条 本规定具体应用中的问题由山东省民政厅负责解释。
第二十八条 本规定自发布之日起施行。1982年9月9日经省五届人大常委会第十六次会议批准公布的《山东省优待烈属军属和残废军人暂行规定》同时废止,其他有关优抚规定,凡与本规定相抵触的,按本规定执行。



1989年11月1日