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行政诉讼证据五大规则解读/付士平

时间:2024-07-22 02:03:54 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8721
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               行政诉讼证据五大规则解读

                   付 士 平


  证据,在法学界一向被视为诉讼的脊梁,是构筑诉讼大厦最为可靠的基石。证据规则是关于哪些材料可以作为证据、证据的收集、审查判断以及如何运用证据证明案件待证事实的法律规范的总和。为履行我国加入WTO三大协定中关于及时公布贸易法律、法规、处理贸易纠纷案件司法裁判案例及依据的承诺,继民事诉讼证据规则颁布后,最高人民法院吸取证据理论的研究成果,结合行政诉讼特点,又颁布实施了《关于行政诉讼证据若干问题的规定》。该规定是我国行政诉讼证据规则的主要载体。其主要规则有:
  一、取证规则
  取得证据规则是人民法院、行政主体及其相对人和其它利害关系人收集、调取证据所应遵循的程序、方法和应满足的条件。由于目前我国还没有统一的行政程序法,行政程序中的取证缺乏明确一致的规定。本司法解释基于司法权力的局限,也不可能对行政程序中调取证据行为作出设定,只能通过对举证要求的规定,实现对取证行为的规范。事实上,本司法解释第二部分“提供证据的要求”,就是对取证行为的要求。如果取证不符合要求,举证当然就不可能符合要求。所以我将这一部分归纳为取证规则。主要有以下内容:
  (一)[取证时限规则]
  即取证时限上的要求。该规则涉及司法解释中的两个条款。即第3条:在诉讼中,被告及其诉讼代理人不得自行向原告和证人收集证据。第60条1项:被告在作出行政行为之后自行收集的证据不能作为行政行为合法的依据。因此,被告收集证据,一般应在做出行政行为之前的行政程序中进行。该规则不约束原告、第三人。
  (二)[证据形式要件规则]
  所有证据都是形式和内容的统一。证据的形式要件是指证据在形式上所应满足的条件。证据形式应该说是审查判断证据可采信的重要内容和途径。证据材料能否作为被采用,除内容因素外,一定程度上也取决于证据形式是否符合法定条件。证据形式是在取证过程中形成的。加强对证据形式要件的理解认识,不仅可以规范取证行为,也有利于提高质证和认证水平。
  [书证] 书证是指以文字、符号民、图画等所表达和记载的思想内容明案件待证事实的书面文件或其它物品。具有稳定性强,易于保存,不受载体限制特点。应调取原件或与原件核对无误的复印件、照片、节录本;应当注明出处并经核对无异后加盖印章;报表、图纸、帐册、科技文献应有说明材料;询问、陈述、谈话类笔录,应当由执法人员、被询问人、陈述人、谈话人签名或盖章(10条)。
  [物证] 物证指以其存在形式、外部特征、内在属性证明案件待证事实的实体物和痕迹。应调取原物,确有困难的可以调取与原物核对无误的复制件或该物证的照片;种类物调取其中的一部分(11条)。
  [电子证据] 电子证据是伴随现代电子技术发展而出现的证据形式,除电子邮件(E-mail)外,还包括电子数据交换、电子资金划拨、电子公告牌记录等,早在60年代,英美法系一些国家就确立了关于电子证据的大量判例。南非于1983年、加拿大于1998年还分别制定有《计算机证据法》。本司法解释称之为计算机数据。即向法院提交计算机数据或录音、录像视听资料证据,应调取原始载体或复制件;注明制作方法,制作时间,证明对象,制作人等;声音资料应附有该声音内容的文字记录(12条)。
  [证人证言] 指了解案件有关的人向法院所作的用来证明案件待证事实的陈述。应写明证人的姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况;应有证人的签名,不能签名的,应当以盖章等方式证明;注明出具日期;附有居民身份证复印件等证明证人身份的文件(13条)。
  [鉴定结论] 是鉴定人接受委托或聘请,运用自己专门知识或技能,对某些专门性问题进行分析、判断后所作出的结论意见。应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明,并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论,应当说明分析过程(14条)。
  [现场笔录] 现场笔录是行政主体工作人员在执行职务过程中当场进行调查、处理、处罚而制作的文字记载材料。是行政诉讼特有的证据形式。勘验笔录与现场笔录近似,只是制作主体、时间略有区别。形式上应当载明时间、地点和事件等内容,并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的,应当注明原因。有其他人在现场的,可由其他人签名。法律、法规和规章对现场笔录的制作形式另有规定的,从其规定(15条)。
  [域外证据] 域外证据主要指在我国领域外形成的证据。当事人调取在中华人民共和国领域外形成的证据,应当说明来源,经所在国公证机关证明,并经中华人民共和国驻该国使领馆认证,或者履行中华人民共和国与证据所在国订立的有关条约中规定的证明手续(16条)。根据最高人民法院《关于我原驻苏联大使馆教育处出具的证明不具有证明效力的复函》的规定,我驻外大使馆具体行使涉外公证认证的职能部门是领事部,其他部门不具有该项职能,出具的涉外公证认证文书无效。我国已于1997年加入海牙国际取证公约。
  调取的在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区内形成的证据,应当具有按照有关规定办理的证明手续。证明主要有四种方式:1、我驻港、澳机构的证明;2、当地工会联合会等团体的证明;3、我司法部委托的港澳律师的证明;4、台湾不冠以“中华民国”名义的公证机构或民间组织的证明。
  [外文证据] 外文证据主要指外文书证、外文视听资料等由外国语言文字形成的证据。当事人调取外文书证或者外国语视听资料的,应当附有由具有翻译资质的机构翻译的或者其他翻译准确的中文译本,由翻译机构盖章或者翻译人员签名(17条)。
  [涉密证据] 指涉及国家秘密、商业秘密或个人隐私的证据。对这类证据在形式上应作出明确标注和说明。调取的 证据涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的,应当作出明确标注(18条)。
  (三)[法院取证规则]
  本司法解释首次对人民法院调取证据作了较为明确的规定。
  [依职权调取规则] 人民法院有以下两种情况可以向公民法人或者其他组织调取证据:(1)涉及国家公共利益或他人合法权益的事实认定。(2)涉及依职权追加当事人、回避、中止、终结诉讼等程序性事项。(22条)需要调取的证据在异地的,可以委托证据所在地法院调取。不能完成委托内容的,应告知委托的法院说明原因(26条)。
[应请求调取规则] 原告或第三人(不排斥被告)不能自行收集,但能够提供确切线索的以下三类证据,可以申请人民法院调取:(1)国家有关部门保存,且须由法院调取的证据;(2)涉密证据;(3)确因客观原因不能收集的其他证据(23条)。这是申请调取证据的范围。申请调取证据的程序是,申请人应当在举证期限内提交调取证据申请书,写明申请调取证据的原因、证据持有人姓名或名称、住址、拟取证内容和要证明的案件事实(24条)。法院对调取证据的申请应进行审查,符合条件的及时调取;不符合条件的,书面通知当事人或其代理人,并说明理由;当事人或其代理人可以在三日内申请复议一次,法院在五日内作出答复(25条)。
  [取证目的规则] 人民法院不得为证明被诉具体行政行为合法性,调取被告在作出行政行为时未收集的证据(23条2款)。
  (三)[证据保全规则]
  证据保全是指在证据可能灭失或以后难于取得的情况下,由法院应当事人申请或依职权,对证据进行的固定和保护。
  [程序规则] 当事人向人民法院申请保全证据的,应当在举证期限届满前以书面形式提出,并说明证据的名称和地点、保全的内容和范围、申请保全的理由等事项。人民法院可以要求其提供相应的担保。法律、司法解释规定诉前保全证据的,依照其规定办理(27条)。
  [方法规则] 人民法院保全证据可以根据具体情况,采取查封、扣押、拍照、录音、录象、复制、鉴定、勘验、制作询问笔录等保全措施。人民法院保全证据时,可以要求当事人或者其诉讼代理人到场(28条)。
  (四)[现场勘验规则]
  勘验是司法或行政执法人员凭借感觉,包括听觉、视觉、嗅觉和触觉以及专门调查工具对案件相关场所进行观察、检验以收集证据的活动。
  人民法院可以依当事人申请或者依职权勘验现场(33条)。勘验现场时,勘验人员必须出示人民法院的证件,并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。当事人或其成年亲属应当到场,拒不到场的,不影响勘验的进行,但应当在勘验笔录中说明情况(33条)。
审判人员应当制作勘验笔录,记载勘验的时间、地点、勘验人、在场人、勘验的经过和结果,由勘验人、当事人、在场人签名。勘验现场时绘制的现场图,应当注明绘制的时间、方位、绘制人姓名和身份等内容。当事人对勘验结论有异议的,可以在举证期限内申请重新勘验,是否准许由人民法院决定(34条)。
  二、举证规则
  行政诉讼举证,就是指行政诉讼的当事人向法庭提供证据,证明被诉具体行政行为或事实损害行为、损害行为与损害结果的因果关系是否存在、是否合法、应否承担行政赔偿责任、承担何种赔偿责任的诉讼活动。
  (一)[举证责任配置规则]
  举证责任,指当事人在诉讼中因举证不能或不力所应承担的法律后果。举证责任制度最早起源于罗马法时代。当时主要是指行为意义上的举证责任,理论研究中称之为主观举证责任,即向法院提供证据证明自己主张的义务或负担。后来法国学者提出了客观举证责任的概念,即结果意义上的举证责任,就是在待证事实真伪不明、而法院又不能拒绝裁判情况下,判决由谁承担不利的法律后果。这就出现了举证责任如何配置的问题。理论上有法律要件分类说、权利限制扩张区别说等观点。
  法律要件分类说是德国学者提出的一种观点,与民事诉讼相同。德国和我国台湾地区均采此说。该学说将民事法律规范分为权利产生规范、权利妨害规范、权利消灭规范和权利排除规范,前者为基础规范,后三者为对立规范。主张权利存在者就权利规范中关于权利事实存在的构成要件承担举证责任;主张权利不存在者应就对立规范中,权利消灭(如债务已清偿)、权利妨害(如没有或限制行为能力)、或权利排除(如已超过时效)等负举证责任。
  权利限制、扩张区别说是日本学者提出的。他们认为,限制国民权利、课处义务的行政处理诉讼,由行政机关就行为的适法性负举证责任;国民请求扩张权利或利益领域应就其请求权的基础事实负举证责任。
  我国行政诉讼法和最高法院这次制定的行政诉讼证据规则没有照搬前述理论,而是规定行政机关就行政行为的合法性承担举证责任;相对人申请授益,应就其请求符合法定条件负举证责任,且对原告没有适用举证责任的概念。即:被告对行政行为合法性(1条)和被告认为原告起诉超过法定期限的(4条3款)负举证责任。原告应负责提供三类证据材料:符合起诉条件的材料(4条1款);诉被告不作为,证明其在行政程序中曾提出过申请的材料(4条2款);赔偿诉讼中,行政行为造成损害的事实(5条)。同时规定了原告享有提供被告行为违法的证据的权利(6条)。
  (二)[举证失权规则]
  举证失权指无正当理由超出法定举证期限,即丧失举证权利的制度。我国行政诉讼法没有举证期限的规定,长期以来实行证据随时提出主义,增加了诉讼成本,降低了诉讼效率,也不利于公正价值的实现。最高法院关于执行行政诉讼法的解释只是对被告举证的期限作了原则规定,不够完整。这次证据规则作了如下调整:
  被告应在收到起诉状副本之日起10日内提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和抉扬规范性文件;因不可抗力或客观上不能控制的其它正当事由不能如期提供的,应在举证其限界满前提出延期举证申请,法院准许的,应在正当事由消除后10日内提供证据;逾期提供的,视为没有证据(1条)。
  原告或第三人应在开庭审理前或法院指定的交换证据日提供证据,因正当事由申请延期,法院准许的,可以在法庭调查中提供,逾期提供的,视为放弃举证权利。在一审程序中无正当事由未提供而于二审程序中提供的证据,法院不予接纳(7条)。
  对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人,在举证期限内无正当理由不提出鉴定申请、不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料,致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的,应当对该事实承担举证不能的法律后果(31条)。
  (三)[证据管理规则]
  行政诉讼证据的管理原来也一直无法可依。本次司法解释对证据管理首次作了规定即:

安全评价机构管理规定

国家安全生产监督管理局 国家煤矿安全监察局


国家安全生产监督管理局
国家煤矿安全监察局



第13号
 
  《安全评价机构管理规定》已经国家安全生产监督管理局(国家煤矿安全监察局)局务会议审议通过,现予公布,自2005年1月1日起施行.


局长 王显政

二00四年十月二十日






安全评价机构管理规定

  第一章 总 则

  第一条 为加强安全评价机构的管理,规范安全评价行为,建立公正、开放、竞争、有序的安全评价中介服务体系,提高安全评价水平和服务质量,根据《安全生产法》、《行政许可法》和有关规定,制定本规定。

  第二条 安全评价机构、安全评价人员从事法定安全评价活动以及安全生产监督管理部门、煤矿安全监察机构实施安全评价资质监督管理,适用本规定。

  第三条 国家对安全评价机构和安全评价人员实行资质许可制度。安全评价机构应当取得相应的安全评价资质证书(以下统称资质证书),并在资质证书确定的业务范围内从事安全评价活动。安全评价人员应当取得相应的资格,方可执业。

  未取得资质证书的安全评价机构及其安全评价人员,不得从事安全评价活动。

  第四条 资质证书分为甲、乙两级,并根据安全评价机构的专业特长、资质条件确定其业务范围。

  取得甲级资质证书的安全评价机构,可以根据资质证书确定的业务范围在全国范围内从事安全评价活动;取得乙级资质证书的安全评价机构,可以根据资质证书确定的业务范围在所在的省、自治区、直辖市范围内从事安全评价活动。

  甲级资质证书由国家安全生产监督管理局(国家煤矿安全监察局)(以下统称国家局)审批、颁发;乙级资质证书由省、自治区、直辖市安全生产监督管理部门审批、颁发。

  设立煤矿安全监察机构的省、自治区、直辖市,由省级煤矿安全监察机构负责其所辖行政区域内从事煤矿企业安全评价活动的安全评价机构乙级资质证书的审批、颁发;未设立煤矿安全监察机构的,由省、自治区、直辖市安全生产监督管理部门负责其所辖行政区域内从事煤矿企业安全评价活动的安全评价机构乙级资质证书的审批、颁发。

  甲级、乙级安全评价机构从事安全评价的项目或者企业的规模由国家局另行规定。

  第五条 安全生产监督管理部门、煤矿安全监察机构及其工作人员应当依法履行安全评价资质监督管理职责。

  任何单位和个人对安全生产监督管理部门、煤矿安全监察机构及其工作人员的违法违纪行为,有权向上级安全生产监督管理部门、煤矿安全监察机构或者监察机关检举和控告。  

  第二章 取得资质证书的条件和程序

  第六条 安全评价机构申请甲级资质证书,应当具备下列条件:

  (一)具有独立法人资格;

  (二)有与其申请业务相适应的固定场所和办公设施;

  (三)注册资金或者开办费300万元以上;

  (四)有健全的机构章程、管理制度、工作规则和质量管理体系;

  (五)有12名以上取得安全评价人员资格的专职安全评价人员,其中至少有5名具有高级专业技术职称或者注册安全工程师资格、并且从事安全工作3年以上;

  有与其申报从事安全评价业务范围相适应的基础专业的评价人员;

  (六)安全评价机构的法定代表人应当通过相关安全生产培训、考试,并且从事安全工作3年以上;

  (七)安全评价机构专职技术负责人有安全评价人员资格,具有工程类高级专业技术职称和安全评价工作经历、并且从事安全工作5年以上;

  (八)法律、行政法规规定的其他条件。

  第七条 安全评价机构申请乙级资质证书,应当具备下列条件:

  (一)具有独立法人资格;

  (二)有与其申请业务相适应的固定场所和办公设施;

  (三)注册资金或者开办费100万元以上;

  (四)有健全的机构章程、管理制度、工作规则和质量管理体系;

  (五)有8名以上取得安全评价人员资格的专职安全评价人员,其中至少有2名具有高级专业技术职称或者注册安全工程师资格、并且从事安全工作2年以上;

  有与其申报从事安全评价业务范围相适应的基础专业的评价人员;

  (六)安全评价机构的法定代表人应当通过相关安全生产培训、考试,并且从事安全工作2年以上;

  (七)安全评价机构专职技术负责人有安全评价人员资格,具有工程类高级专业技术职称和安全评价工作经历、并且从事安全工作3年以上;

  (八)法律、行政法规规定的其他条件。

  第八条 申请甲级资质证书,按照下列程序办理:

  (一)具备资质条件的申请人将安全评价资质申请表和本规定第六条规定的材料报国家局;

  (二)国家局自受理申请之日起20日内完成审查工作。经审查合格的,颁发资质证书;不合格的,不予颁发资质证书,并书面说明理由。

  第九条 申请乙级资质证书,按照下列程序办理:

  (一)具备资质条件的申请人将安全评价资质申请表和本规定第七条规定的材料报所在地区的省、自治区、直辖市安全生产监督管理部门或者省级煤矿安全监察机构;

  (二)省、自治区、直辖市安全生产监督管理部门或者省级煤矿安全监察机构自受理申请之日起20日内完成审查工作。经审查合格的,颁发资质证书,并报国家局备案;不合格的,不予颁发资质证书,并书面说明理由。

  第十条 具备下列条件之一的,可以申请参加安全评价人员的资格考试:

  (一)取得安全工程专业大专学历,从事安全生产相关工作5年以上;其他专业大专学历,从事安全生产相关工作7年以上;

  (二)取得安全工程专业本科学历,从事安全生产相关工作3年以上;其他专业本科学历,从事安全生产相关工作5年以上;

  (三)取得安全工程专业研究生以上学历,从事安全生产相关工作1年以上;其他专业研究生以上学历,从事安全生产相关工作2年以上。

  第十一条 安全评价人员应当公正、公道、正派,熟悉安全生产法律、行政法规、标准和有关规定,具有相应的安全评价知识,经考试合格,取得相应的资格证书。安全评价人员考试管理办法由国家局另行规定。

  第十二条 安全评价机构不得伪造、转让或出借资质证书。

  资质证书遗失的,安全评价机构应当及时申明,并向原资质证书颁发机关申请补发。

  安全评价机构不得转包安全评价项目。

  第十三条 甲级、乙级资质证书的有效期均为3年。资质证书有效期满需要延期的,安全评价机构应当于期满前3个月向原资质证书颁发机关申请办理延期手续。

  第十四条 安全评价机构有下列情形之一的,应当向原资质证书颁发机关申请办理变更手续:

  (一)机构分立或者合并的;

  (二)停业、破产或有其他原因终止业务的;

  (三)法定代表人变更的。

  第十五条 甲级、乙级资质证书由国家局制定统一式样。

  第三章 安全评价机构

  第十六条 安全评价机构应当依照法律、行政法规、标准的规定,遵守执业准则,依法独立开展安全评价工作,如实反映所评价的安全事项,并对其安全评价结果承担法律责任。

  第十七条 安全评价机构承担安全评价项目时,应当依法与委托方签订安全评价合同,明确双方的权利、义务。

  第十八条 安全评价机构从事安全评价工作的收费,应当符合法律、行政法规的规定。法律、行政法规没有规定的,应当按照行业自律标准或者指导性标准收费。

  第十九条 安全评价机构及其安全评价人员在从事安全评价活动时,应当恪守职业道德,遵循诚实守信的原则,不得泄露被评价单位的技术和商业秘密。

  第二十条 安全评价机构及其安全评价人员应当接受安全生产监督管理部门或者煤矿安全监察机构的监督,不得拒绝安全生产监督管理部门或者煤矿安全监察机构及其工作人员依法进行的监督。

  第二十一条 安全评价机构及其安全评价人员应当每年填写安全评价机构工作业绩记录表和安全评价人员工作业绩记录表,分别报国家局和省、自治区、直辖市安全生产监督管理部门或者省级煤矿安全监察机构备案。

  安全评价机构工作业绩记录表和安全评价人员工作业绩记录表是安全评价机构考核的重要内容。

  第四章 监督管理

  第二十二条 安全生产监督管理部门、煤矿安全监察机构及其工作人员应当坚持公开、公平、公正的原则,严格按照法律、行政法规和本规定,审查、颁发资质证书。

  对已经取得资质(资格)证书的安全评价机构和安全评价人员及其安全评价活动,安全生产监督管理部门、煤矿安全监察机构应当进行监督检查。

  国家局定期向社会公布取得资质(资格)证书的安全评价机构和安全评价人员的名单,接受社会监督。

  第二十三条 安全生产监督管理部门、煤矿安全监察机构及其工作人员不得指定生产经营单位接受特定的安全评价机构开展安全评价工作,不得以任何形式实行地区保护,不得干预安全评价机构的正常活动,不得以任何理由或者方式向安全评价机构收取费用或者变相收取费用,不得向安全评价机构摊派,不得在安全评价机构报销任何费用。

  第二十四条 监察机关依照《行政监察法》的规定,对安全生产监督管理部门、煤矿安全监察机构及其工作人员履行安全评价资质监督管理职责实施监察。

  第五章 罚 则

  第二十五条 安全生产监督管理部门、煤矿安全监察机构工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,依照有关规定给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第二十六条 安全评价机构未取得相应资质证书擅自从事安全评价活动的,给予警告,并处30000元以下的罚款。

  第二十七条 安全评价机构的资质证书有效期满未办理延期手续或者应当办理变更手续而未办理、继续从事安全评价活动的,责令停止工作,限期补办延期或者变更手续,并处10000元以下的罚款;逾期仍不补办延期或者变更手续、继续从事安全评价活动的,依照本规定第二十六条的规定处罚。

  第二十八条 安全评价机构有下列情形之一的,给予警告,并处10000元以下的罚款;情节严重的,处30000元以下的罚款:

  (一)转让或者出借资质证书的;

  (二)转包安全评价项目的;

  (三)超出业务范围从事安全评价活动的;

  (四)评价内容与实际情况不符合的;

  (五)弄虚作假骗取资质证书的;

  (六)泄露被评价单位的技术和商业秘密的。

  第二十九条 安全评价机构出具虚假证明,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,没收违法所得,违法所得在5000元以上的,并处违法所得2倍以上5倍以下的罚款,没有违法所得或者违法所得不足5000元的,单处或者并处5000元以上20000元以下的罚款,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处5000元以上50000元以下的罚款;给他人造成损害的,与生产经营单位承担连带赔偿责任。

  对有前款违法行为的机构,撤销其相应的资质证书。

  第三十条 安全评价人员有下列情形之一的,给予警告;情节严重的,撤销其资格,并处5000元以下的罚款:

  (一)资格条件变化,不再具备从业资格的;

  (二)弄虚作假骗取资质证书的;

  (三)泄露被评价单位的技术和商业秘密的;

  (四)违背职业准则,有失公正的。

  第三十一条 本规定所规定的行政处罚,由省级以上安全生产监督管理部门、煤矿安全监察机构决定。

  第六章 附 则

  第三十二条 本规定下列用语的含义:

  安全评价机构,指依法从事安全生产评价活动的中介组织。

  安全评价人员,指依法从事安全生产评价活动的专职人员。

  第三十三条 国务院有关部门、中央管理的大型企业、国务院国有资产监督管理委员会负责管理的各行业协会等所属的安全评价机构申请安全评价资质证书以及申请海洋石油天然气开采安全评价资质证书的,由国家局直接受理。

  第三十四条 外资机构申请安全评价资质证书,按照国家有关规定办理。

  第三十五条 本规定自2005年1月1日起施行。

  



兰泉点评《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律的解释(三)》

孙斌


  最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》已于2010年9月14日生效。应顾问单位的要求笔者将对劳资人员进行解释的培训,笔者也将对该规定的初步理解交中人网网友分享:
第一条 劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由,要求用人单位赔偿损失而发生争议的,人民法院应予受理。
兰泉点评:
  现阶段未退休人员除养老保险外其他四险按规定不能补缴。因而劳动者如发生工伤、非本人自愿失业、计划范围内的生育、患病而产生的社保机构核定的费用均由用人单位承担。

  第二条 因企业自主进行改制引发的争议,人民法院应予受理。
兰泉点评:
  未经有关部门批准,企业自行决定改制而与职工发生的劳动争议属人民法院管辖。如经有关部门批准,企业改制而与职工发生的劳动争议由主管部门协调解决,人民法院因涉及有关政策的原因不予受理。

  第三条 劳动者依据劳动合同法第八十五条规定,向人民法院提起诉讼,要求用人单位支付加付赔偿金的,人民法院应予受理。
兰泉点评:
  笔者原认为:该规定已突破了《劳动合同法》的规定,延续并认可了《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定,唯一变化的是将额外经济补偿金改为赔偿金。
  但最高人民法院民一庭庭长杜万华就《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》答记者问时称:加付的赔偿金如果想要获得法院的支持,必须有一个前提,即劳动者必须就用人单位拖欠其劳动报酬、加班费或者经济补偿的违法行为先向劳动行政部门投诉,劳动行政部门在责令用人单位限期支付后,用人单位仍未支付,此种情况下才存在加付赔偿金,如果未经过这一前提程序,劳动者直接主张加付赔偿金,人民法院是不予支持的。
  如果这样就形成了劳动者想获得赔偿金,先向劳动行政部门举报,劳动行政部门在责令用人单位限期支付后,用人单位仍未支付的,劳动者再向法院提起诉讼,要求用人单位支付加付的赔偿金。劳动者想获得赔偿金比较曲折,人民法院也监督了劳动行政部门可能出现的渎职行为。

  第四条 劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的,应当将用人单位或者其出资人列为当事人。
兰泉点评:
  明确了用人单位在不具有法人资格的情况下,劳动者起诉的具体对象。这也提醒劳动者在与用人单位发生劳动关系时,应当首先了解用人单位是否依法办理《营业执照》,如果没有办理《营业执照》要了解有关负责人的姓名,避免在提起诉讼时无法确定被告的情形。

  第五条 未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位,以挂靠等方式借用他人营业执照经营的,应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。
兰泉点评:
  该规定是对第四条规定的进一步明确,追加挂靠单位的责任并列为共同的被告。

  第六条 当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决,依法向人民法院提起诉讼,人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的,应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。
  被追加的当事人应当承担责任的,人民法院应当一并处理。
兰泉点评:
  改变了以往遗漏当事人的情况下,需要另行申请仲裁的状况,这样能够更好、更快地解决纠纷。

第七条 用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理。
兰泉点评:
  明确了享受养老保险待遇与领取退休金的人员与用人单位的关系是劳务关系,此类人员发生工伤按人身损害赔偿进行处理。

  第八条 企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员,因与新的用人单位发生用工争议,依法向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳动关系处理。
兰泉点评:
  明确了特定的四类人员可以与新的用人单位发生双重劳动关系,并在发生劳动争议后提起诉讼的权利。

  第九条 劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。
兰泉点评:确立了劳动者加班事实的举证责任
  1、用人单位有完善的考勤制度,由用人单位提供劳动者是否加班、加班时间多少的证据。劳动者主张的加班事实用人单位不提供证据的,劳动者的主张视为用人单位认可。
  2、用人单位没有完善的考勤制度,由劳动者提供自己在什么时间加班,加班时间多少的证据。
  3、该规定也否定了前期有关省市法院的司法解释所确定的,在两年时效外由劳动者对加班事实承担举证责任的义务。

  第十条 劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议,不违反法律、行政法规的强制性规定,且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的,应当认定有效。
  前款协议存在重大误解或者显失公平情形,当事人请求撤销的,人民法院应予支持。
兰泉点评: