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再论生产、销售地条钢构不构成非法经营罪——续谈一起地条钢案件/赵立明

时间:2024-06-29 11:42:33 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8068
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再论生产、销售地条钢构不构成非法经营罪——续谈一起地条钢案件

赵黎明
(重庆市渝中区两路口希尔顿商务中心 重庆中柱律师事务所 400015)

内容提要:自从笔者发表了《生产、销售地条钢构不构成生产、销售伪劣产品犯罪?——由一起地条钢案件谈起》一文后(网址:www.law-lib.com/Lw/lw_view.asp?no=5534),收到全国大量的来电、来信以及电子邮件。其中大多数是生产、销售地条钢的当事人及其辩护律师,纷纷询问重庆市彭水县地条钢案件的最新进展。由于笔者事务繁忙、分身无术,不能一一回复,故在此就该案的最新进展作一介绍,旨在推动对此类案件的公正审理。(笔者电子邮件:zhaoliminglawyer@yahoo.com.cn)

关 键 词:地条钢 淘汰产品 行政处罚 刑事犯罪

一、引子

2004年6月17日,国家发改委、建设部、商务部、工商总局、质检总局、环保总局、电监会发布了《关于进一步打击地条钢建筑用材非法生产销售行为的紧急通知》。由此,全国建材市场进行了一次专项整治,各有关部门共出动执法人员50.72万人次,检查建材生产企业65745家(次),检查建材市场和经销企业86439个(次),检查建筑工地28086个(次),立案查处各类建材违法案件48069起,查获产品货值12.4亿元。

  其中,质检部门加大了对地条钢生产企业的反复排查和集中打击,共出动执法人员13.8万人次,立案查处生产地条钢案件5598起,查处地条钢生产企业4560家,现场查获地条钢8.79万吨,货值2.24亿元,查获地条钢生产设备6156台(套)。

这之中,有些地区的公安机关经济犯罪侦查部门介入了传统上一直由质监、工商部门给予行政处罚的地条钢类淘汰产品的案件,并有部分公安机关在侦查终结后移送检察机关,由后者分别以“生产、销售伪劣产品罪” 或者“非法经营罪”等罪名向法院提起公诉。重庆市彭水县地条钢案就是其中一起。

二、重庆市彭水县地条钢案件的二审判决书摘要

2005年8月22日,重庆市高级人民法院就这起自新《刑法》实施以来,重庆市首例涉嫌生产、销售伪劣产品罪案件作出终审判决。判决书正文摘要如下:

(一)、关于案件事实的认定:

经二审审理查明:2003年10月至2004年7月期间,四上诉人购进废铁2752吨,共生产并销售地条钢1455吨,销售金额为人民币4658041万元。经营期间,四人共分红三次,每股分红25万元。四人经营地条钢期间没有取得营业执照和生产许可证,且在生产、销售地条钢期间,虽多次受到工商、质监等职能部门的查处,并被责令停止生产经营活动,但仍然继续从事生产、销售地条钢活动。

(二)、关于是否构成生产、销售伪劣产品罪的认定

关于上诉人及辩护人提出原判决认定四上诉人生产、销售地条钢均为不合格产品证据不足的问题。经查,原判认定地条钢为不合格产品是基于淘汰产品为不合格产品的观点,但是国家并无明文规定淘汰产品是不合格产品,国家质检总局(1991)技监法便字第104号文件指出生产、经销国家明令淘汰的产品与出售不合格商品不是同一概念,不能等同,否定了淘汰产品就是不合格产品。根据现有检验结论,也不能认定涉案地条钢的质量均为不合格。综上,不能认定四上诉人生产、销售的地条钢均为不合格产品。故该上诉理由及辩护意见成立。

关于上诉人及辩护人提出四上诉人没有以不合格产品冒充合格产品的问题。经查,首先,现有证据不能认定四上诉人生产的地条钢均为不合格产品;其次,原判认定的证人证言中仅有个别经销商的证词,但无其他证据印证,故不能证明四上诉人在销售地条钢的过程中有假冒行为。综上,不能认定四上诉人在销售地条钢的过程中实施了以不合格产品冒充合格产品的行为。故该上诉理由及辩护意见成立。
关于上诉人的辩护人提出淘汰产品不属于刑法中的伪劣产品的问题。经查,根据国家质检总局《关于实施若干问题的意见》(质技监局政发[2001]43号)第8条,《产品质量法》第50条、第51条,以及《刑法》第140条的规定,可知淘汰产品属于《产品质量法》中的伪劣产品,但不属于《刑法》生产、销售伪劣产品罪中的伪劣产品,故该辩护意见成立。

(三)、关于案件的最后定性及判决结果

关于上诉人及辩护人提出四上诉人的行为不构成生产、销售伪劣产品罪的问题,经查,现有证据不能证明上诉人实施了《刑法》第140条生产、销售伪劣产品罪的行为。故该上诉理由及辩护意见成立。
本院认为,根据《企业法人登记管理条例》第2条、第3条,《合伙企业登记管理办法》第3条,《个人独资企业法》第13条,国务院《城乡个体工商户管理暂行条例》第7条,国务院《无照经营查处取缔办法》第2条、第4条、第14条的规定,企业与个人要从事经营活动,必须依法向登记机关登记并领取营业执照,否则不能从事经营活动,未取得营业执照而擅自从事经营活动的行为属于无照经营行为,应追究行政责任甚至刑事责任。

四上诉人未经登记、也未取得营业执照,生产、销售钢材1455吨,销售金额人民币4658041元,属于无照经营行为,且生产、销售的均为国家明令禁止的淘汰产品地条钢,严重扰乱了市场经济秩序,构成非法经营罪。四上诉人经营地条钢数额巨大,在多次受到行政处罚并被责令停止生产后仍然继续生产、销售,情节特别严重。

四上诉人及其辩护人关于其行为不构成生产、销售伪劣产品罪的上诉理由和辩护意见成立,本院予以采纳,但其行为已构成非法经营罪,且情节特别严重,应依法惩处。原判认定的部分事实和适用法律有误,量刑不当,应予改判。

依照《刑事诉讼法》第189条第(3)项、《刑法》第225条第(4)项、第25条第1款、第52条、第67条第1款之规定,判决如下:一、撤销重庆市第四中级人民法院的一审判决;二、上诉人犯非法经营罪,判处有期徒刑8年,并处罚金7万元;三、对上诉人的违法所得予以追缴。本判决为终审判决。

三、对重庆高院定性“非法经营罪”的看法

仔细分析重庆高院的二审判决“四上诉人未经登记、也未取得营业执照,生产、销售钢材1455吨,销售金额人民币4658041元,属于无照经营行为,且生产、销售的均为国家明令禁止的淘汰产品地条钢,严重扰乱了市场经济秩序,构成非法经营罪。”可见,二审法院“非法经营罪”的定性针对的首先是未经登记、也未取得营业执照的无照经营行为,其次才是生产、销售地条钢的行为。

(一)、二审法院适用《刑法》第225条第4项的规定,认定四上诉人构成“非法经营罪”,属于对该罪名的扩张适用。

1、针对如何适用《刑法》第225条第4项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,全国人大常委会和最高人民法院、最高人民检察院分别颁布了相关决定和司法解释。

深圳市人民政府关于印发深圳市民营领军骨干企业认定暂行办法的通知

广东省深圳市人民政府


深圳市人民政府关于印发深圳市民营领军骨干企业认定暂行办法的通知
(2006年12月15日)
深府〔2006〕254号
  《深圳市民营领军骨干企业认定暂行办法》已经市政府四届三十八次常务会议审议通过,现予印发,请遵照执行。


深圳市民营领军骨干企业认定暂行办法

第一章 总 则

  第一条 为鼓励、引导和促进民营企业做大做强,激发民营企业自主创新的活力,集中力量扶持发展一批具有明显行业优势和国际竞争力的民营领军骨干企业,根据《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》(国发〔2005〕3号)和《中共深圳市委深圳市人民政府关于加快民营经济发展的意见》(深发〔2003〕5号)等文件精神,制定本办法。
  第二条 本办法所称民营企业是指在本市依法设立、具有独立法人资格,注册资本由国内民间资本出资或国内民间资本出资比例占控股(含相对控股)的企业,以及上述两类企业控股的企业。
  第三条 本办法所称民营领军骨干企业,是指符合我市产业发展导向、拥有自主知识产权和核心技术、具有较高品牌知名度、具备较好的发展潜力、较高市场占有率并建立了现代企业制度的民营企业。
  第四条 民营领军骨干企业的认定,在我市规模以上企业范围内进行,不设置企业申报环节,按照公开、公平、公正和公信的原则进行。
  第五条 经认定的民营领军骨干企业,是我市各级政府及其工作部门配置政府资源和提供优质服务的重要对象。

第二章 行业分类及名额确定

  第六条 民营领军骨干企业的认定,按产业特点及细分行业进行分类认定,产业类别设置如下:
  (一)电子信息产业。
  (二)重点新兴产业。
  (三)先进装备制造业。
  (四)优势传统产业。
  (五)服务业。
  第七条 由市贸工局根据我市产业结构特征、产业导向、产业发展前景以及民营企业分布状况等,对第六条所列五大类产业进行行业细分,其中《深圳市产业导向目录》中列为限制发展类和禁止发展类的行业,在我市竞争优势不明显、发展潜力有限的行业,以及民营企业分布较少的行业除外。具体行业细分由市贸工局征求有关部门及行业协会意见后报市政府确定,每两年重审一次。
  第八条 根据我市产业结构现状及产业发展导向确定五大类产业的民营领军骨干企业认定名额,并实行总量控制:
  (一)电子信息产业认定名额不超过40个。
  (二)重点新兴产业认定名额不超过15个。
  (三)先进装备制造业认定名额不超过15个。
  (四)优势传统产业认定名额不超过20个。
  (五)服务业认定名额不超过10个。
  民营领军骨干企业认定名额限定为100家。符合本办法第十一条、第十二条和第十三条认定条件,且年销售额达100亿元人民币以上的超大型民营企业,作为民营领军骨干标杆企业,纳入民营领军骨干企业体系,但不占用民营领军骨干企业既定100家名额。
  按第七条实行行业细分后,由市贸工局按照各细分行业规模以及民营企业分布情况等因素综合确定各细分行业的民营领军骨干企业的具体认定名额,并征求有关部门及行业协会意见后报市政府审定,每两年重审一次。
  第九条 各行业规模数据由市统计局提供,以认定当年的上一年度统计数据为准。市统计局没有该行业规模数据的,由相关行业协会提供参考数据。

第三章 认定标准

  第十条 民营领军骨干企业的认定,分单项条件认定和综合评分认定两种方式,分别按第十一条、第十二条和第十三条规定实施。
  第十一条 年销售额或营业收入居所在行业的前20位,并符合下列条件之一的民营企业,直接依次认定为所在行业的民营领军骨干企业:
  (一)中国电子百强、中国连锁百强。
  (二)拥有经认定并通过年度考核的国家级企业技术中心或者国家级工程技术研究中心。
  (三)获得国家技术发明奖或国家科学技术进步奖。
  (四)获得中国专利金奖或中国专利优秀奖,或拥有基础性发明、原始性创新或关键核心技术的发明专利。
  (五)获得中国世界名牌产品称号。
  (六)获得深圳市市长质量奖。
  (七)其他市政府认为特别优秀的企业。
  第十二条 对符合第十一条规定之外的工业类民营企业,按企业销售收入分行业进行排名,并按照市政府确定的各细分行业认定名额的2倍比例划定入围企业,对入围企业按如下办法综合评分,按得分排名依次认定为所在行业的民营领军骨干企业:
  (一)年销售收入排第一的入围企业记30分,其他入围企业在30分基础上依次减2分计算其得分。
  (二)过去三年销售收入平均增长率排名第一的入围企业记30分,其他入围企业在30分基础上依次减2分计算其得分。
  (三)在认定前三年之内获得省部级技术发明奖、解放军科技进步奖或深圳市科学技术奖一等奖记15分、二等奖记10分、三等奖记5分(同一项目获得多个奖项的不重复记分)。
  (四)拥有经认定并通过年度考核的市级企业技术中心或工程技术中心记10分,拥有博士后科研工作站记10分。
  (五)被认定为市知识产权优势企业、自主创新型行业龙头企业记10分,市高新技术企业记5分。
  (六)牵头制定现行国际标准(国外先进标准)、国家标准、行业标准(协会标准)和地方标准企业分别记15分、10分、5分、3分。
  (七)在认定前五年之内承担国内外标准组织专业TC/SC秘书处及WG召集人企业分别记20分、15分、10分(TC是专业标准化技术委员会、SC专业标准化技术委员会分技术委员会,WG是专业标准化技术委员会工作组)。
  (八)在认定前六年之内获得广东专利金奖记15分,广东专利优秀奖记10分。
  (九)获得20项以上国内发明专利授权或者10项以上国外发明专利授权的企业记30分;获得10项以上20项以下国内发明专利授权或者5项以上10项以下国外发明专利授权的企业记20分;获得10项以下国内发明专利授权或者5项以下国外发明专利授权的企业记10分。
  (十)获得军工资质认证并取得国家部委级国防重点项目记15分。
  (十一)获得中国名牌产品或中国驰名商标称号记15分;获得广东省名牌产品或广东省著名商标称号记5分;获得深圳知名品牌称号记2分(同一项目获得多个称号的不重复记分,按最高层次称号记分)。
  (十二)上市公司记15分;完成上市辅导期的企业记5分。
  (十三)获ISO9000族质量体系认证记1分;获ISO14000族环境管理体系认证记2分;获SA8000社会责任体系认证记3分。
  (十四)软件企业获得国家规划布局内重点软件企业称号记10分;获得CMM5认证记10分,CMM4认证记8分,CMM3认证记6分,CMM2认证记4分;拥有30项以上软件著作权记15分;拥有20项以上30项以下软件著作权记10分;拥有10项以上20项以下软件著作权记5分。
  (十五)企业法定代表人或主要经营管理者获得AAA个人信用评级的记5分。
  将入围企业以上各项记分相加,按总分排名在市政府确定的细分行业认定名额范围内的企业,依次认定为所在行业的民营领军骨干企业。
  第十三条 对符合第十一条规定之外的服务业类民营企业,按营业收入排名在市政府确定的细分行业认定名额范围内,依次认定为所在行业的民营领军骨干企业。
  第十四条 符合第十一条的企业排名优先于符合第十二条或第十三条的企业。
  第十五条 年销售收入、年增长率等指标以市统计局提供的年报数据为准;专利数及相关认定以知识产权局提供资料为准;科技类奖项以市科技信息局提供资料为准;其他认定标准涉及的相关数据及资质等由有关部门提供或由企业提供并经有关部门确认。

第四章 认定程序

  第十六条 民营领军骨干企业的认定,按如下程序依次进行:
  (一)行业分类和名额确定。按第七条和第八条规定报市政府确定参与认定的行业及名额。
  (二)社会公告。在新闻媒体或市贸工局网站上发布认定工作的公告,接受全社会的监督。
  (三)初步审核。由市中小企业服务中心根据第三章认定标准按规定渠道收集数据和资料,对民营企业进行初步审核并拟定名单。
  (四)部门核查。由市贸工局将企业名单分送我市有关部门进行核查,如确认企业在认定当期有下列情况之一,不予认定:
  1.生产和经销假冒伪劣商品;
  2.偷税、骗税、抗税或逃避追缴欠税;
  3.发生重大安全生产事故、食品安全事故或环境污染事故;
  4.严重违反劳动法律、法规、规章;
  5.在企业信用信息系统或银行企业信贷登记征信咨询系统中有严重失信记录,企业法定代表人或主要经营管理者在深圳个人信用征信系统中有严重失信记录;
  6.有其他严重违法行为。
  (五)社会公示。将通过部门核查的企业名单在新闻媒体或市贸工局网站上进行5个工作日的社会公示,如发生经核查证实的重大否定性投诉,则剔除该企业。
  (六)正式认定。经市贸工局上报市政府批准即认定为“深圳市民营领军骨干企业”,通过政府公报形式正式对外公布。

第五章 监督管理

  第十七条 民营领军骨干企业的认定工作每两年进行一次,经认定的企业纳入“深圳市民营领军骨干企业库”,由市中小企业服务中心实行动态、滚动管理,如发现经认定的企业存在第十六条第四款所列情况之一,取消其资格。认定工作间隔期间,经市政府批准后可将符合第十一条认定标准的企业补充认定为深圳市民营领军骨干企业,不受第八条的名额限制。
  第十八条 提供数据或确认资格的相关部门和行业协会等对其数据或资格的公正性、真实性和准确性负责,并承担相应的法律责任。
  第十九条 参与认定的民营企业应根据认定部门的要求如实提供资料,认定部门有权对其提供资料的真实性进行核查,如发现弄虚作假行为,经查证属实将取消其认定资格。
  第二十条 经认定的民营领军骨干企业应严格按照政府认定部门的要求,及时、准确地报送有关统计资料。
  第二十一条 监察部门对民营领军骨干企业认定过程进行全程监督监察。当事企业如对认定操作过程持有异议,可向监察部门投诉。

第六章 附 则

  第二十二条 本办法由市贸工局负责解释。
  第二十三条 本办法自发布之日起实施。





国务院农村税费改革工作小组、国务院纠正行业不正之风办公室关于切实加强农村税费改革试点工作的紧急通知

国务院农村税费改革工作小组、国务院纠正行业不正之风办公室


国务院农村税费改革工作小组、国务院纠正行业不正之风办公室关于切实加强农村税费改革试点工作的紧急通知

2002年8月20日 国农改〔2002〕9号

各省、自治区、直辖市农村税费改革领导小组办公室、纠正行业不正之风办公室:
根据《国务院办公厅关于做好2002年扩大农村税费改革试点工作的通知》(国办发〔2002〕25号)精神,今年农村税费改革试点工作已经在全国20个省(自治区、直辖市,下同)全面展开,其他省份继续在部分县(市)进行局部试点。总体看来,改革试点工作开局良好,运行平稳。但是,也有一些地方存在认识不到位,宣传不深入,工作不扎实,执行政策走样等问题,个别干部工作作风粗暴,工作方法简单,甚至侵害农民的合法权益,导致最近一段时间农民来信来访有所增加,有的地方甚至发生了涉及农民负担的恶性案件。这些问题需要引起各地的高度重视。为了确保农村税费改革扩大试点工作健康有序地进行,现就有关问题紧急通知如下:
一、进一步统一思想认识,切实加强对改革试点工作的指导。进行农村税费改革是当前减轻农民负担、增加农民收入的重大措施,是农村工作贯彻江泽民总书记“三个代表”重要思想的具体体现。各试点地区要切实按照中央的部署和要求,认真落实党政主要领导负责制,加强对改革试点工作的领导和协调,把广大干部的思想认识统一到中央精神上来,始终把减轻农民负担作为改革的首要目标,正确处理好改革、发展、稳定的关系,消除松懈麻痹思想;要加强和充实农村税费改革办公室力量,切实选调一批政治素质高、业务能力强、熟悉农村情况的干部专门负责改革试点工作,并保持工作班子和干部队伍的相对稳定;要坚持走群众路线,严格执行中央各项改革政策,扎实做好有关基础工作,及时发现和妥善处理改革过程中遇到的各种矛盾和问题;要认真履行职责,加强对基层改革的政策指导,随时跟踪和掌握改革动态,耐心细致地做好有关政策咨询和群众上访接待工作,做到认识到位,领导到位,工作到位,责任到位,确保改革工作顺利进行。
二、认真做好改革政策的学习宣传工作,把政策交给基层干部和农民。各试点地区要通过在当地主要媒体开辟改革宣传专栏等有效形式,全面系统地将中央制定的农村税费改革政策和省里出台的改革方案传达到每个村组和农户,不留死角;乡镇政府和村级组织要带领广大基层干部群众认真学习、理解和掌握国家税费改革政策。要通过政策宣传,使每个农户有一张税费项目“监督卡”,有一个改革政策“明白人”,有一本税费负担“明白账”。要加强对广大干部特别是农村基层干部的培训,提高他们的政策水平和业务素质,做到依法办事,依法行政,确保中央各项改革政策不折不扣地落实到基层和农户。
三、严格执行农村税费改革政策,做到“八不准”。核定农业税计税土地面积和常年产量,要严格按照国家政策规定进行,并征求农民意见,得到农民认可,不准随意虚增和压低计税土地面积和常年产量;农业特产税应做好税源普查工作,建立纳税档案,努力做到据实征收,不准层层压任务,搞摊派;村内“一事一议”筹资筹劳要按照规定的程序和范围进行,多数农民同意的事就办,不同意的就不办,不准超范围、超限额,强行向农民筹资筹劳,更不得将“一事一议”筹资筹劳变成固定的收费项目;实行分步取消“两工”的地区,用工数量要逐年明显减少,不准强行以资代劳;清理农民历年税费尾欠工作要慎之又慎,可以放到改革后期处理,清理范围只能限于改革前农民欠交的农业税收和符合政策规定的村提留乡统筹费,对有困难的农民要给予减免,不准搞突击清欠,严禁动用专政工具强制收取;切实加强对农村中小学学生就学、农民建房、结婚登记、外出务工经商办证、计划生育指标审批过程中各种涉农收费的管理,除中央统一规定的收费项目外,不准向农民乱收费、搭车收费和超标准收费;要规范农村经营服务性收费管理,向农民收取水费,原则上实行计量收费,因大面积抗旱、排涝难以做到计量收费的,也要按受益原则据实分摊,不准提前预收和不顾实际按人头和田亩摊派水费;规范报刊发行,实行限额控制,自愿订购,切实减轻基层和农民负担,不准采取行政命令,层层摊派。
四、建立健全农村税费改革监督检查制度。试点地区要加强对农村税费改革工作的督促和指导,建立领导干部联系包干、层层负责的督导制度,确保基层执行政策不走样。要建立群众来信来访查处反馈制度,向社会公布政策咨询和举报电话,自觉接受社会监督。各地要建立责任追究制度,定期不定期地组织检查。省对市(地、州)、市对县(市、区)、县对乡(镇)、乡(镇)对村的检查面都要达到100%,不留死角。检查的重点是:中央提出的“三个确保”要求的落实情况;核定的农业税计税土地面积、常年产量是否得到农民认可,并张榜公布;是否存在突击清理税费尾欠和乱收费问题;村内“一事一议”筹资筹劳是否符合规定;两税附加是否按规定比例征收并专项用于村级三项费用支出;上级农村税费改革转移支付资金是否落实到位,专款专用等。对违背中央关于减轻农民负担和农村税费改革各项政策,加重农民负担的,要按照有关规定,给予直接责任人和负有领导责任的党政领导党纪政纪处分,情节严重、造成恶劣影响的,要予以通报或公开曝光。国务院农村税费改革工作小组办公室将于下半年组织力量,对各地改革试点工作进行一次全面检查。
五、加强对农村税费改革转移支付资金使用的管理。试点省份要按照统一规范、公开透明、公正合理的原则将中央财政农村税费改革转移支付资金尽快落实到县及乡、村,省级财政和有条件的市、县也要千方百计安排一部分资金支持改革,确保改革试点工作的顺利进行。要建立健全农村税费改革转移支付资金管理制度,加强对转移支付资金使用情况的监督检查,严禁截留挪用和挤占,切实做到专款专用,努力实现中央提出的“三个确保”。对擅自截留挪用农村税费改革转移支付资金的,一经发现,要及时予以纠正,同时扣减该地区下一年度相应数额的财政转移支付资金,并按规定追究直接责任人和有关领导的责任。
六、加强对改革中出现的新情况、新问题的调查研究。各级农村税费改革领导小组办公室要深入基层,认真研究改革中出现的新情况、新问题。对改革试点中遇到的库区移民建镇耕地核减、农业综合开发筹资筹劳、退耕还林土地的农业税征收、乡村两级债务化解等问题,要深入调查研究,采取切实措施,妥善加以解决。要加强上下级之间的信息沟通,重大问题及时上报。要随时总结经验,不断完善改革方案和各项改革措施,确保改革试点工作顺利进行。