江西省人大常委会


江西省人大常委会公告
第１２０号


（２００２年７月２９日江西省第九届人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过）


江西省林木种子管理条例

第一章　总则
第一条　为了保护和合理利用林木种子资源，规范林木品种选育和林木种子生产、经营、使用行为，维护林木品种选育者和林木种子生产者、经营者、使用者的合法权益，提高林木种子质量水平，推动林木种子产业化、良种化，促进林业的发展，依据《中华人民共和国种子法》（以下简称《种子法》）等有关法律、法规的规定，结合本省实际，制定本条例。
第二条　凡在本省行政区域内从事林木品种的选育、林木种子的生产、经营、使用、管理以及林木种子进出口和对外合作等活动，必须遵守《种子法》和本条例。
第三条　县级以上人民政府林业行政主管部门主管本行政区域内林木种子工作。主要职责是：
　　（一）贯彻执行有关林木种子管理的法律、法规和规章；
　　（二）拟定并组织实施林木种子发展规划，实施林木种子工程、体系建设；
　　（三）核发林木种子生产、经营许可证；
　　（四）监督检查林木种子生产、经营活动，对林木种子质量进行监督，查处违法生产、经营林木种子的行为；　　
　　（五）负责林木种质资源及植物新品种（林业部分，下同）的保护和管理；
　　（六）负责组织林木品种的选育、引进、试验、审定、登记和良种繁育、推广；
　　（七）有关林木种子管理的其他工作。
　　县级以上人民政府林业行政主管部门所属的林木种子管理机构负责林木种子管理的具体工作。
　　科技、工商、质量技术监督等有关部门应当在各自的职责范围内，协助做好林木种子的管理工作。
第四条　县级以上人民政府应当根据林业发展的需要制定林木种子发展规划，并将林木种子管理工作经费列入同级财政预算。林木种子管理机构应当与林木种子生产、经营单位在人员和财务上分开。
　　禁止林木种子管理机构及其工作人员从事林木商品种子的生产和经营活动。
第五条　县级以上人民政府及有关部门应当鼓励研究、试验、推广和使用植物新品种、新技术，优先扶持林木良种的选育、推广和使用，保护和繁育珍稀品种。对在林木种子工作中成绩显著的单位和个人，应当给予表彰和奖励。
第二章　林木种质资源保护
第六条　林木种质资源按其林木所有权性质分别归国家、集体、单位和个人所有，林木所有者和经营者应当履行保护义务，任何单位和个人不得乱采滥收、强采强卖。
第七条　县级以上人民政府林业行政主管部门应当对下列种质资源根据需要确定保护范围，设立保护标志，加强保护管理：
　　（一）优树、良种采穗圃、种子园、母树林、科学实验林、省级采种基地；
　　（二）优良林分、优良种源等种质资源；
　　（三）珍稀、濒危树种的林木种质资源；
　　（四）其他具有保护价值的林木种质资源。
第八条　省林业行政主管部门应当根据不同的生态区域，建立林木种质资源库、种质资源保护区或者种质资源保护地，加强对特有林木种质资源的管理与保护。
　　对本省特有的林木种质资源，没有国家标准和行业标准的，应当制定本省地方标准。
第九条　县级以上人民政府林业行政主管部门应当定期组织林木种质资源调查，建立林木种质资源档案。
第三章　林木品种选育和审定
第十条　县级以上人民政府林业行政主管部门应当根据林木种子发展规划，组织有关科研、教学和生产单位开展林木品种的选育工作。选育林木品种必须遵守国家和本省制定的技术规程。
第十一条　省林业行政主管部门设立由专业人员组成的省林木品种审定委员会，负责主要林木品种的审定工作。
　　主要林木品种按国务院和省林业行政主管部门公布的目录执行。
第十二条　主要林木品种在推广应用前应当通过国家级或者省级审定，申请者可以直接向省林木品种审定委员会或者国家林木品种审定委员会申请审定。省林业行政主管部门确定的主要林木品种由省林木品种审定委员会审定。
　　应当审定而未审定或者经审定未通过的，不得作为林木良种经营、推广。如生产确需使用，应当经省林业行政主管部门审核，报省林木品种审定委员会认定。
第十三条　经省林木品种审定委员会审定通过的可以推广的主要林木品种，由省林木品种审定委员会发给林木良种审定证书，并经省林业行政主管部门公告后，可以在本省适宜的生态区域推广。
　　经省林业行政主管部门同意，外省（自治区、直辖市）通过审定的属于同一适宜生态区域的品种可以引种，并由设区的市以上林业行政主管部门公告。
第十四条　在地理、气候等条件差异明显的地区，经省林业行政主管部门委托，设区的市林业行政主管部门可以设立林木品种审定小组，承担适宜于该区域内的主要林木品种的审定工作。
第十五条　申请主要林木品种审定的单位和个人，应当按照有关规定及时将申请材料报林木品种审定委员会。
　　省林木品种审定委员会应当自收到申请材料之日起２０日内，作出受理或者不受理的决定，并书面通知申请人；对决定受理的，应当自决定受理之日起１年内完成审定工作。
第十六条　林木品种的审定结果，由省林木品种审定委员会自审定之日起２０日内书面通知申请人。
　　申请人对审定结果有异议的，可以自接到通知之日起３０日内向原审定委员会或者上一级审定委员会申请复审。
　　申请复审的品种由林木品种审定委员会核查后，１年内作出复审结论，并通知复审申请人。
第十七条　非主要林木品种的选育和引进实行登记管理。登记的内容包括品种的来源、特征特性、生产试验情况及植物检疫情况等。具体登记办法由省林业行政主管部门制定。
第四章　林木种子生产
第十八条　主要林木的商品种子生产实行许可制度。从事主要林木种子生产的单位和个人应当依法取得主要林木种子生产许可证。
　　申请主要林木种子生产许可证的单位和个人，应当提交下列材料：
　　（一）主要林木商品种子生产许可证申请表；
　　（二）生产用地使用证明，采种林分证明；
　　（三）单位主要负责人或者个人身份证明；
　　（四）林木种子生产地检疫证明；
　　（五）林木种子检验人员和生产技术人员资格证明；
　　（六）生产主要林木种子目录。
　　生产林木良种的，还应当提供林木品种审定委员会颁发的林木良种审定证书。
　　生产具有植物新品种权品种的，还应当提供品种权人的书面同意证明或者品种转让合同。
第十九条　设区的市人民政府和县级人民政府林业行政主管部门应当自收到申请材料之日起２０日内，完成对生产者生产用地、检验设施、生产设备、技术条件等实地考察和申请材料的审核工作，并按照《种子法》第二十条、第二十一条规定的审批权限和条件决定是否批准发放林木种子生产许可证，或者决定是否报省林业行政主管部门批准；对不符合《种子法》规定的，应当书面告知申请人不予批准或者不予上报的理由，并退回申请材料。
　　省林业行政主管部门应当自收到上报的审核材料之日起１５日内，完成审批工作。对符合《种子法》第二十条、第二十一条规定的，发给林木种子生产许可证；对不符合规定的，应当书面告知申请人不予批准的理由，并退回审核材料。
第二十条　从事林木种子生产的单位和个人，必须按照许可证规定的地点和种类进行生产；禁止无证或者不按许可证的规定生产林木种子。
第二十一条　县级以上人民政府林业行政主管部门应当根据当地气候条件和林木生长规律，确定具体林木种子的采摘期和采摘范围。采收林木种子必须在规定的采摘期和采摘范围内进行。
　　禁止抢采掠青、损坏母树，禁止在劣质林内和劣质母树上采种。
第二十二条　从事林木种子生产的单位和个人应当建立林木种子档案卡，载明林木种子生产地点、时间、质量等级及其流向等内容；是苗木的，还应当载明接穗的品系、砧木的品种和苗龄。
第二十三条　生产的林木种子交付使用时，应当附有林木种子检疫证明和林木种子质量检验合格证书。
第五章　林木种子经营
第二十四条　林木种子经营实行许可制度。
　　从事林木种子经营的单位和个人，必须向所在地县级以上人民政府林业行政主管部门申领林木种子经营许可证，凭林木种子经营许可证向工商行政管理机关申请办理或者变更营业执照后，方可从事林木种子经营活动。
　　农民个人自繁、自用的常规林木种子有剩余的，可以在集贸市场上出售、串换，不需办理林木种子经营许可证。具体管理办法由省人民政府制定。
第二十五条　对符合《种子法》第二十九条规定条件的单位和个人，按下列权限审核发放林木种子经营许可证：
　　（一）主要林木良种的种子经营许可证，由林木种子经营者所在地县级人民政府林业行政主管部门审核，报省林业行政主管部门核发；
　　（二）实行林木种子选育、生产、经营相结合并达到国务院林业行政主管部门规定的注册资本金额的种子公司和从事种子进出口业务的公司的林木种子经营许可证，由省林业行政主管部门审核，报国务院林业行政主管部门核发；
　　（三）其他林木种子经营许可证由林木种子经营者所在地县级以上人民政府林业行政主管部门核发。
第二十六条　申请林木种子经营许可证的单位和个人，应当提交下列材料：
　　（一）林木种子经营许可证申请表；
　　（二）经营场所使用证明；
　　（三）林木种子加工设备、包装设备、仓储设施和林木种子检验仪器清单；
　　（四）林木种子检验人员和加工、保管等技术人员资格证明或者培训证明；
　　（五）资金证明；
　　（六）单位主要负责人或者个人身份证明；
　　（七）经营的林木种子目录。
第二十七条　设区的市人民政府和县级人民政府林业行政主管部门应当自收到申请材料之日起２０日内，完成对经营者经营场所、仓储设施、包装设备、检验仪器、技术条件等实地考察和申请材料的审核工作，并按照《种子法》第二十六条、第二十九条规定的审批权限和条件决定是否批准发放林木种子经营许可证，或者决定是否报省林业行政主管部门批准；对不符合规定的，应当书面告知申请人不予批准或者不予上报的理由，并退回申请材料。
　　省林业行政主管部门应当自收到申请材料和上报的审核材料之日起分别在２０日和１０日内完成审核和审批工作。对符合《种子法》第二十六条、第二十九条规定的，发给林木种子经营许可证或者上报国务院林业行政主管部门；对不符合规定的，应当书面告知申请人不予批准或者不予上报的理由，并退回申请材料或者审核材料。
第二十八条　经营的林木种子，必须达到国家或者本省制定的质量标准，附有林木种子质量检验合格证和标签，无质量检验合格证和标签的林木种子不得经营和流通。林木种子经营者必须对种子质量负责。
　　林木种子的标签应当注明：树种、世代、特征特性（栽培要点）、产地、采种日期、适用范围、净含量、质量标准、保质期、生产者和经营者的地址等项内容。
第六章　林木种子质量
第二十九条　林木种子的质量应当符合国家制定的质量标准，国家尚未制定质量标准的，应当符合本省制定的质量标准。
第三十条　县级以上人民政府林业行政主管部门负责对林木种子质量的监督。林业行政主管部门可以委托林木种子质量检验机构对林木种子质量进行检验。
　　林木种子质量检验机构应当具备以下条件，并经省级以上人民政府林业行政主管部门考核合格：
　　（一）有相应的林木种子质量检验、检测设备、设施；
　　（二）有３名以上符合《种子法》第四十五条规定条件的林木种子质量检验员；
　　（三）法律、法规规定的其他条件。
第三十一条　依法设立的林木种子质量检验机构应当经过计量认证合格，并经省级以上人民政府林业行政主管部门公告后方可从事林木种子质量检验活动。
第三十二条　检验林木种子质量应当按照法定的检验规程进行。
　　林木种子质量检验主要包括林木种子的籽粒质量检验和林木种子的苗木质量检验。
　　林木种子的籽粒质量检验内容包括：树种、检验时间、检验书证号、净度、发芽率、生活力、含水量、质量等级、有效期等。
　　林木种子的苗木质量检验内容包括：树种、种子来源、苗龄、出圃日期、苗高、地径、根系、苗木等级等。
　　经检验合格后，应当发给林木种子质量检验合格证。
第三十三条　依法设立的木材检查站，可以查验途经本站的林木种子的检验、检疫证明，发现有违法行为的，应当及时向林业行政主管部门报告。
第三十四条　林业行政主管部门为实施《种子法》和本条例，可以进行现场检查。
　　林木种子行政执法人员依法执行公务时应当出示合法有效的行政执法证件。
　　县级以上人民政府林业行政主管部门工作人员对生产、经营、使用的林木种子质量进行抽查时，应当依照林木种子检验的有关规定进行抽样，样品由被抽查者无偿提供，抽取样品的数量不得超过检验的合理需要。
第七章　法律责任
第三十五条　对违反本条例规定的行为，《种子法》和其他有关法律、法规已有处罚规定的，依照其规定。
第三十六条　县级以上人民政府林业行政主管部门对违反本条例第十三条第二款规定擅自引种的单位和个人，情节轻微未造成危害的，责令其改正；情节严重的，就地查封或者销毁其引种材料：造成损失的，依法承担赔偿责任。
第三十七条　违反本条例规定，林业行政主管部门工作人员在规定期限内未完成林木种子生产、经营许可证核发工作的，依法予以行政处分；造成损失的，依法承担赔偿责任。
第三十八条　林木种子行政管理人员徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守的，或者违反《种子法》和本条例规定从事林木种子生产、经营活动的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第八章　附则
第三十九条　本条例下列用语的含义是：
　（一）林木种子，是指用于林业生产和国土绿化的乔木、灌木、木质藤本等植物的籽粒、果实、根、茎、苗、穗条、芽等种植材料和繁殖材料。
　　（二）林木种质资源，是指用于林业生产和国土绿化的乔木、灌木、藤本、竹类和森林植物中具有不同遗传基础并可用于选育、生产良种的基础材料。
　　（三）优树，是指在生长量、树形、抗性或者在其它性状上，显著地优越于周围林木的树木。
　　（四）采穗圃，是指提供优良穗条的母本种植园。
　　（五）种子园，是指用优树无性系或者家系按设计要求营建，实行集约经营，以生产优良遗传品质或者播种品质种子为目的的特种人工林。
　　（六）母树林，是指在优良天然林或者确知种源的优良人工林的基础上，通过留优去劣的疏伐，为生产遗传品质较好的林木种子而营建的采种林分。
　　（七）科学实验林，是指利用种子园、母树林或者优良母树生产提供的家系或者无性系，选择适当地段进行规范性种植试验。包括用于良种推广需要而营建的示范林和用于对优树或者其它育种材料进行遗传品质评估而营建的测定林等。
　　（八）优良林分，是指在同等立地条件下，速生、优质、结实、抗性等方面优于同龄林分。通过自然稀疏或者疏伐，优良木可占林内绝对优势，能完全排除不良木和绝大部分中等木的林分。
　　（九）种源，是指取得种子或者其它繁殖材料的原产地理区域。优良种源，是指将分布各地的不同种源的同一树种集中在一地栽植并进行对比试验，对该树种各种源表现出的生产率和适应性进行测定，其中表现最好的一个或者几个种源。
　　（十）林木良种，是指经省级以上林木品种审定委员会审定并发给林木良种审定证书的林木种子，在一定的区域内，其产量、适应性、抗性等方面明显优于当前主栽品种的繁殖材料和种植材料。
第四十条　由林业行政主管部门管理的木本观赏植物（包括木本花卉）、果树（干果部分）及木本油料、饮料、调料、木本药材等植物品种的种子生产经营，适用本条例。
第四十一条　本条例自２００２年９月１日起施行。
不作为犯罪的行为性

欧锦雄


摘要：行为是指一种单纯的身体举动，它是一个没有价值评判内容的、普遍适用于各法律部门的中性基本词素。犯罪不作为和不作为犯罪是两个既有联系又有区别的概念，犯罪不作为不具有行为性，而不作为犯罪是否具有行为性，不能一概而言。法定的单一不作为犯罪和现实的、裸的不作为犯罪并不具有行为性，而法定的复合不作为犯罪、现实的复合不作为犯罪以及现实的、具有行为性的单一不作为犯罪均具有行为性。文章认为，由于有的不作为犯罪不具有行为性，显露了我国刑法的立法缺陷和刑法理论的欠缺，因此，对现代刑法理论进行修订以及对我国刑法予以完善势在必行。
关键词 行为、作为、不作为、犯罪、事态、刑法理论、刑法完善

一、问题的提出
行为问题是刑法理论的基础问题。现代犯罪构成理论普遍将行为作为犯罪构成的必备要素和追究刑事责任前提。“无行为则无犯罪”这一刑法格言从古至今均受到相当多的刑法学人推崇备至，这说明行为问题在刑法理论里居于相当重要的地位。在法律社会里，各种犯罪纷繁复杂，但是，概括起来，犯罪的表现方式包括作为和不作为两种。犯罪不作为是否是行为的问题，曾是刑法界争论的焦点，目前，刑法学界普遍认为犯罪不作为具有行为性。犯罪不作为与不作为犯罪是两个不同的概念，刑法学界往往是通过先论证犯罪不作为是否具有行为性，进而推定不作为犯罪是否具有行为性。从笔者掌握的资料情况看，关于不作为犯罪行为性问题，刑法学界仅存在着两种截然相反的主张，要么完全肯定不作为犯罪是行为（先是论证不作为是行为，然后，推断出不作为犯罪是行为），要么完全否定不作为犯罪的行为性（同样，先是论证不作为不是行为，进而推断不作为犯罪不是行为）。目前，绝大多数人持前一观点，只有极少数人持后一种观点，其实，这两种主张均存在片面性。
笔者认为，不作为犯罪是否具有行为性不能一概而言，有的不作为犯罪具有行为性，而有的不作为犯罪不具有行为性。因为有的不作为犯罪不具有行为性（换言之，有的不作为犯罪不是行为），因此，我国刑法存在着立法缺陷，我国的刑法理论也存在着欠缺。我国新刑法典第3条规定“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这是罪刑法定原则的明确规定。根据这一规定，可以定罪处刑的，必须犯罪行为，而犯罪行为的前提基础，它必须是“行为”。新刑法典第13条规定的犯罪概念指出，犯罪必须是一种行为。显而易见，不具有行为性的那些不作为犯罪不符合第13条犯罪概念的规定，也不符合第3条罪刑法定原则中所称的、可以定罪处刑的“犯罪行为”的规定，因此，若对其定罪处刑则违反罪刑法定原则。我国现行犯罪构成理论认为，危害行为（有的称犯罪行为）是犯罪构成的客观要件中必不可少的要件，无行为则无犯罪。但是，有的不作为犯罪并不具行为性，它不是行为，而它的社会危害性与具有行为性的犯罪行为具有等价性，很有必要在刑法典里将其规定为犯罪，因此，不具有行为性的不作为犯罪的存在，对我国现在的犯罪构成理论也带来较大的冲击。为此，深入地分析不作为犯罪的行为性问题，并探讨与之有关的刑法立法问题和刑法理论问题确有必要。
二、刑法理论上的行为概念
要阐明不作为犯罪是否具有行为性，首先要弄清刑法理论上的行为概念。在刑法学说中曾经有几种具有较大影响的行为理论：（1）因果行为论（又称自然行为论），在因果行为论中，又分两种观点，一种观点认为行为是由主观意志导致外部世界发生某种变动的人的举止。行为具有两个特征：一是有意性，二是有体性。[1]另一种观点主张从行为概念中舍弃意思因素，认为行为单纯是人的身体动静。[2]（2）目的行为论。目的行为论摈弃了因果行为论将行为视为一种单纯的身体举止的一种观点，在目的行为的意义上理解行为，强调行为的可控制性。（3）社会行为论。依社会行为论观点，决定是否成立行为，凡人类举止（包括作为和不作为），不问故意还是过失，只要足以惹起有害于社会的结果而具有社会重要性，都可视为刑法意义上的行为，反之，如果行为对社会并无意义，不是社会规范所调整的举动，就不能认为是刑法上的行为，[3]（4）人格行为论。人格行为论首倡者是日本刑法学者团藤重光，他认为，“在刑法上考虑的行为，必须被认为是行为者人格主体的现实化，单纯的反射运动及绝对强制下的动作，自始至终都不能作为刑法中的行为。但是，主体的人格态度不必限于作为的形式，不作为形式也可以，而且，也不一定限于故意，过失也被认为是行为。简单地说，人的身体动静与其背后的行为人的人格态度相结合，作为行为人的人格的主体现实化的场合——也只有这样的场合，才被理解为行为。”因此，反射运动、绝对强制下的动作、精神病人的行动等，均不是行为，但是，无意识的动作（如忘却犯）、不作为、过失行为仍反映了人格，应认为是行为。[4]
在上述四种行为理论里，因果行为论和目的行为论是从行为的外在特征（因果行为论）或内在特征（目的行为论）判断行为，它们是存在论的行为理论；人格行为论和社会行为论在解释刑法中的行为时，引入规范评介因素，是建立在事实和评介基础之上的，因而，它们都是价值论的行为理论。[5]在前述四种行为理论里，笔者认为，舍弃意思要素的传统自然行为论（即因果行为论）相对较为科学，但也存在着欠缺。
刑法上的“行为”一词应当是一个中性词，它与其他法律中的“行为”概念应当是一致的，即“行为”一词是适用所有法律部门的基本词素。在各法律部门里，“行为”一词都是使用频率较高的词素，而且在“行为”一词之前往往有其他词语修饰，例如，犯罪“行为”、民事法律“行为”，等等。笔者认为，根据逻辑思维的同一律要求，在所有法律部门中，作为基本词素的“行为”一词在内涵和外延上应是一致的，而且是可以使其一致的。换言之，“行为”一词在概念上必须是含义清楚明确，且在所有法律中始终如一地保持其确定性。如果在不同法律部门里，“行为”概念混乱不一，语义含混，那么，当适用到两部法律时，就可能导致执行中的混乱，或发生一些不必要的争论。
既然“行为”一词是可适用于各法律部门的基本词素，是一个中性词，因此，在确定其概念时其外延应较大，内涵应较小。为此，在确定“行为”概念时，只需从行为的外在特征确定其内涵外延即可，不必让其带有价值评判的内容。综上所述，笔者认为，“行为”是一种单纯的身体举动，即从物理的角度去理解。对于行为，人们凭感觉器官是可以感知的，主观意思不是“行为”的必要构成要素，基于自由意思支配的身体举动是行为，缺乏自由意思支配的身体举动，也是行为。“行为”概念是中性词，仅从外在特征确定内容，不包含有价值评介因素，但是，在“行为”之前加上修饰词语，使其变成具有法律意义的行为后，即具有了价值评价，例如，犯罪“行为”，民事法律“行为”，正当防卫“行为”，无意识无过失“行为”（如梦中无意识地用手将睡在身边的他人的婴儿打成重伤，在这里，只有外部动作，无心理活动，这是一个民事行为）等等，这些有特定含义的行为才体现了行为事实和价值评判的统一。
综上所述，刑法上的“行为”概念，和其他法律部门的“行为”概念一样，是指“一种单纯的身体举动”。犯罪“行为”则是指具有一定社会危害性的、触犯刑法而应受形罚处罚的身体举动。将“行为”概念确定为“一种单纯的身体举动”具有以下意义：
（1）这一概念的体动性特征，可以让人们通过感官来感知，便于将“行为”和非行为区别开来。
（2）这一概念与广大群众日常生活所理解的行为并无二致，便于人们的理解。
（3）这一概念作为中性的基本词素，在所有法律部门里，其内涵外延一致，符合同一律。
（4）这一概念没有包含有价值评判的内容，立法者可以在这一“行为”概念之前加上不同的特定修饰词，以确定其价值评判内容，从而使各种特定的行为体现了行为事实和价值评判的统一，使立法科学化。
三、犯罪不作为的行为性探析
在研究不作为犯罪行为性问题时，中外刑法学者一般都把重心放在研究犯罪不作为的行为性上。他们往往通过证实犯罪不作为是行为（即具有行为性），进而认为不作为犯罪也是行为，或者通过证实犯罪不作为不是行为，进而认为不作为犯罪不是行为。笔者认为，犯罪不作为与不作为犯罪是两个关系密切的概念，但是，两者又是有区别的。犯罪不作为是与犯罪作为相对应的一个概念，它与犯罪作为一样，均是犯罪客观要件中的犯罪表现形态，犯罪不作为问题是整个犯罪构成的局部问题（即客观要件中的问题）或现实犯罪成立构成的局部问题（即客观方面中的问题），而不作为犯罪是指具有犯罪不作为形式的犯罪，不作为犯罪问题是整个犯罪构成的整体问题乃至现实犯罪成立构成的整体问题。由于这两个概念范畴不同，所以，前述刑法学者的推断方法是存在问题的，笔者认为，如果证实犯罪不作为是行为，那么，可以肯定不作为犯罪是行为，但是，如果证实犯罪不作为不是行为，那么，不一定就能肯定不作为犯罪不是行为。由于犯罪概念和罪刑法定原则里所称的犯罪均是指整体犯罪构成或现实的犯罪成立构成，同时，定罪量刑也是以整体犯罪构成和现实的犯罪成立构成为依据的，所以，本文的研究重心是不作为犯罪的行为性而不是犯罪不作为的行为性，但是，因为犯罪不作为是否具有行为性的问题，是研究不作为犯罪行为性的基础问题，因此，对犯罪不作为行为性问题的研究也是本文的一个重要环节。
前文论及，刑法上“行为”一词的概念与其他法律部门的“行为”一词的概念是一致的，是一个中性的基本词素。“作为”与“不作为”是一对与“行为”概念有着密切关系的概念。刑法和其他许多法律部门往往都涉及到这一对概念，笔者认为，与“行为”一词概念一样，这两个词语的概念也应是中性的基本词素，它的内涵外延在各法律部门里应是一致的。所谓“作为”是指针对目标事物或相关事物，有意识地去实施某一行为。它包括有意思支配的因素。“作为”是一种有意识的行为形态，是一种具有身体举动的行为形态。而“不作为“是指相对于目标事物或有关事物，不去实施特定行为。就界定的特定行为范围而言，不作为没有身体的举动（即没有体动性特征），因而，它不具有行为形态。不作为包括有意思支配的不作为，也包括没有意思支配的不作为（例如，因忘却而不作为）。 “作为” 和“不作为”均是中性的基本词素，它们本身同样也未包括有价值评判的构成要素，但是，在“作为”和“不作为”之前加上特定的修饰语后，新组合的特定词汇就包含了价值评判的内容，例如，犯罪“作为”和犯罪“不作为”，行政“作为”和行政“不作为”，等等。在刑法行为理论里，着重要研究“犯罪行为”和“犯罪不作为”这一对概念。讨论“犯罪不作为”的行为性问题则是本文重要一环。“犯罪作为”是指行为人有意识地（包括故意和过失）实施触犯刑法并应受刑罚处罚的行为，因此，“犯罪行为”的行为性是不言而喻的，但是，“犯罪不作为”是否具有行为性呢？前文论及不作为不具有行为性，而“犯罪不作为”是“不作为”中的一种具体的、特定的形态，同样不具有行为性。为了阐明“犯罪不作为”不具有行为性，首先要搞清“犯罪不作为”的确切含义。所谓“犯罪不作为”是指不实施特定义务所要求实施的行为，从而导致犯罪成立的不作为形态。可见，犯罪不作为有两个特征：（1）主体不实施特定义务所要求实施的行为，即主体没有实施特定义务所要求实施的身体举动（一般包括一系列的身体举动，而且是概括性的身体举动，如赡养年迈父母，抚养婴儿，等等。）（2）它是一种导致犯罪成立的不作为形态。这一特征与其他类不作为相比，其社会危害性相当严重，依照刑法应受刑罚处罚。从犯罪不作为的两个特征可知，犯罪不作为是相对于特定范围而言的，即就特定义务所要求实施的行为而言，由于犯罪不作为是指没有实施“特定义务所要求实施的行为”，因此，它不具有行为性，这是从逻辑思维上，从法理上将犯罪不作为的不作为范围予以界定后所得出的结论。但是，并不是说犯罪主体在犯罪不作为的当时并没有任何其他身体举动，例如，一位独身母亲想通过不哺乳的方法杀死自己的亲生婴儿，因此，她在五天内不哺乳婴儿，致使婴儿死亡。在本案里，就不实施法定义务所要求实施的抚养行为（包括哺乳）的特定限界而言，犯罪不作为不具有行为性，但是，在这五天里，这位母亲可能实施了特定义务所要求实施的行为之外的其他行为，例如，洗衣、吃饭等，而这些其他行为并不能否认犯罪不作为的非行为性，因为判断犯罪不作为是否具有行为性，是以是否实施特定义务所要求实施的行为的特定范围而言的。在这里，由于这位母亲的洗衣、吃饭等行为并不是特定义务所要求实施的行为，因此，不能以此断定其犯罪不作为具有行为性。
在现代刑法理论（尤其我国刑法理论）中，人们普遍肯定不作为的行为性，但是，从现有的主张来看，其论证方式不能令人信服。为了说明不作为的行为性，在社会行为论中，外国学者麦合化认为行为概念是一个精神的概念，他认为社会的行为概念是对客观的、预见可能的社会结果的支配可能性。行为是具有某种社会意义的人的态度。[6]据此推出，作为和不作为均为行为。在人格行为论中，团滕重光博士认为，行为是作为“行为人人格的主体性现实化”的身体动静，是在人格和环境的相互作用中基于行为人的全体性态度所实施的，行为包括作为和不作为。[7]黎宏博士认为，不作为也是行为，因为它是具有社会意义的身体动静，符合行为的特征：（1）不作为是具有社会意义的，（2）不作为具有行为的外在特征，行为的外在特征包括静和动两种形态，不作为表现为“静”。[8]陈兴良教授从作为与不作为在否定价值上的等价性说明不作为的行为性，他认为，公然侵害他人的权利（作为）是一种具有社会危害性的行为，不履行自己应当并且能够履行的义务（不作为），同样是侵害他人权利因而具有社会危害性的行为。在这个意义上说，不作为与作为具有等价性，即在否定价值上是相同的，而这种等价性就是由其所侵犯的社会关系性质所决定的。从一定的社会关系出发，就可以确定无疑地阐述不作为的行为性。[9]上述各种主张都不能科学地阐明不作为具有行为性，麦合化将行为说成是一种态度，说成是一种主观因素的东西，混淆了客观要件和主观要件的区别。根据团滕重光的主张，不作为实际上是由行为人的主体性态度和身体的“静”组合而成，把身体的“静”也作为行为的外在特征看待，这就使行为与非行为没有了科学的区别界限。黎宏博士也认为，身体的“静”也属于行为的外在特征，因此，与团滕重光博士犯同样错误，使行为与非行为没有了科学的区别标准。陈兴良教授从作为与不作为在否定价值上具有等价性来阐述不作为具有行为性，但是这同样无法证明不作为具有“体动性”特征，无法从外在特征上将行为与非行为科学地区别开来。可见，这些主张都不能证明犯罪不作为具有行为性。
综上所述，笔者认为，犯罪不作为不具有行为性。
四、不作为犯罪的行为性分析
犯罪不作为与不作为犯罪是有区别的。前文已探析了犯罪不作为的行为性问题，而这一部分将着重分析不作为犯罪的行为性问题。
探讨不作为犯罪的行为性问题，实际上是研究不作为犯罪是否具有行为特征（即体动性特征），这里所说的行为特征，是带有价值评判意义的行为特征，具体而言，是指对定量量刑有影响的行为特征。如果证明不作为犯罪具有行为特征，则说不作为犯罪具有行为性，反之，如果证明不作为犯罪不具有行为特征，那么，说明不作为犯罪不具有行为性。当不作为犯罪具有行为特征时，可认为不作为犯罪是一种行为，反之，不能认为不作为犯罪是一种行为。
不作为犯罪是指具有犯罪不作为形式的犯罪。它可分为法定的不作为犯罪和现实的不作为犯罪两种类型。法定不作为犯罪是从刑法是否明文规定该犯罪具有不作为形式的角度来定义，具体而言，法定的不作为犯罪是指刑法规定的、其客观要件包含有犯罪不作为形式而且犯罪不作为是其客观本质特征的犯罪。这是从犯罪构成角度阐释的，在这里，犯罪不作为是这类犯罪的客观必要要件。例如，新刑法典第261条规定的遗弃罪，第311条规定的拒绝提供间谍犯罪证据罪均称为法定的不作为犯罪。所谓现实的不作为犯罪是指行为人实际实施的、符合法定不作为犯罪构成要件的具体不作为犯罪。研究不作为犯罪行为性，包括研究法定不作为犯罪的行为性和现实不作为犯罪的行为性。根据犯罪构成客观要件是否同时包括犯罪不作为和犯罪作为两种形式，法定不作为犯罪可分为两大类：（一）单一不作为犯罪，（二）复合不作为犯罪。单一不作为犯罪又可分为两种：纯正不作为犯罪和不纯正不作为犯罪。

为了使文章更显条理性，本文在分析不作为犯罪行为性问题时的先后顺序为，先分析每类（种）法定不作为犯罪的行为性，紧接着分析触犯这类（种）法定不作为犯罪的现实不作为犯罪的行为性，具体分析如下：
（一）、单一不作为犯罪的行为性问题分析
1、单一不作为犯罪行为性概述
所谓单一不作为犯罪，是指刑法规定的、只要具备犯罪不作为和危害结果即可能受到刑罚处罚的犯罪。例如，第261条遗弃罪，第311条拒绝提供间谍犯罪证据罪。在这里，单一不作为犯罪亦称为法定的单一不作为犯罪，而行为人实际实施的、符合法定的单一不作为犯罪构成的具体不作为犯罪，则称为“现实的、单一不作为犯罪”。
（1）法定的单一不作为犯罪的行为性问题
对于刑法中的作为犯罪而言，刑法在条文中均明文规定犯罪作为
是其客观方面的必要要件，因此，任何法定的作为犯罪均在条文中体现其行为性。这样，法定作为犯罪在条文上体现了“无行为则无犯罪”。而对于法定的、单一不作为犯罪来说，刑法条文明文规定，犯罪不作为是其客观方面的必要要件，但是，并未明文规定，犯罪作为是客观方面的必要要件，因此，犯罪作为则不是其客观方面的要件，这意味着，行为性并不是法定的、单一不作为犯罪必备的客观特征，因而，法定的、单一不作为犯罪体现了“无行为亦可构成犯罪”。
根据法定的、单一不作为犯罪的客观要件特征，在现实犯罪中，当行为人在客观方面具备条文明文规定的犯罪不作为时，即使没有现实的危害作为出现，也可构成该罪，但是，在现实犯罪中，如果行为人除了具备条文规定的犯罪不作为外，还有其他对社会危害性大小有影响的危害作为时，也不影响该罪的成立，这些对其社会危害性大小有影响的危害作为仅对整个不作为犯罪是否达到犯罪程度、对量到轻重具有影响，而对该罪的犯罪性质没有影响。
(2)现实的、单一不作为犯罪的行为性问题
现实的、单一不作为犯罪是指行为人具体实施的、符合法定的单一不作犯罪构成的犯罪。从司法实践情况看，这一不作为犯罪包括两种情况：（一）裸的不作为犯罪和（犯罪不作为+危害作为）的不作为犯罪。下面分析这两种现实的不作为犯罪的行为性情况：
第一、裸的不作为犯罪
裸的不作为犯罪是指犯罪主体在现实的不作为犯罪中仅有犯罪不作为的表现形态而没有危害作为表现形态的不作为犯罪。其实，裸的不作为犯罪又可分为两种情况：一是全裸的不作为犯罪，即犯罪主体完全处于静止状态，没有任何身体举动，二是准全裸不作为犯罪，即犯罪主体有些身体举动，但是，这些身体举动对刑法所保护的法益没有侵害或威胁，对危害结果的产生（或危险状态的出现）没有影响，例如，犯罪主体在现场或现场附近的随意踱步、谈话、无意的咳嗽等身体举动。身体完全静止的不作为犯罪不具有行为性是不言而喻的。在准全裸不作为犯罪的情况下，犯罪主体在犯罪过程中具有一些无关紧要的身体举动，能否据此而认为这一情况下的不作为犯罪具有行为性呢？为了说明这一问题，有必要将两个概念弄清楚，一是不作为犯罪过程的行为性，二是现实不作为犯罪的行为性。前者是指在不作为犯罪过程中犯罪主体是否有任何的身体举动的特征，后者是指在现实不作为犯罪中是否具有对定罪判刑具有影响的、具有危害性的身体举动特征。现实不作为犯罪中能影响定罪量刑的身体举动是指对这一不作为犯罪的社会危害性大小有影响的危害作为。很显然，我们探讨不作为犯罪的行为性是针对第二种情况，因为探讨第二情况的不作为犯罪的行为性才具有意义。在司法实践中，由于那些无关紧要的身体举动对定罪量刑没有影响，它们不能成为现实不作为犯罪的实际犯罪结构的构成因素，所以，准全裸不作为犯罪也不具有行为性。由此可见，从实际情况看，裸的不作为犯罪不能归类于“行为”。
第二、（犯罪不作为+危害作为）的不作为犯罪
（犯罪不作为+危害作为）的不作为犯罪（亦可称为“现实的、具有行为性的单一不作为犯罪”）是指在现实不作为犯罪中不但包含有犯罪不作为表现形态，而且也包含有危害作为的作为形态的不作为犯罪。例如，行为人在实施遗弃罪中，不但不赡养年迈的父母（犯罪不作为），而且对年迈父母辱骂，推出家门等（危害作为），这一情况属于这种不作为犯罪类型。在司法实践中，由于在现实的不作为犯罪中犯罪主体实施的危害作为影响到整个犯罪的社会危害性大小，甚至它是导致危害结果的原因，它对定罪判刑（注：它不会影响到犯罪性质）具有重要作用，因此，在（犯罪不作为+危害作为）不作为犯罪中，危害作为成为了这一现实不作为犯罪的实际犯罪成立要件的重要组成部分，可见，（犯罪不作为+危害作为）不作为犯罪具有行为性。正因如此，笔者将这种现实的不作为犯罪称为“现实的、具有行为性的单一不作为犯罪。”
2、单一不作为犯罪的分类及其行为性分析
单一不作为犯罪又可分为：纯正不作为犯和不纯正不作犯。具体分析如下：
（1）纯正不作为犯
纯正不作为犯是指刑法明文规定的、只要具备犯罪不作为形式和一定危害结果即可构成的犯罪。犯罪作为并不是这种犯罪的客观要件的构成形态。这是典型的单一不作为犯罪。例如，《刑法》第261条规定的遗弃罪即属于纯正不作为犯。对于法定纯正不作为犯罪来说，犯罪不作为[即不履行法定义务所要求实施的行为（例，抚养、扶养或赡养等）]是该类罪的犯罪构成客观方面的必要要件。犯罪作为不是其客观方面的构成要件，因此，行为性并不是法定纯正不作为犯罪的必备客观特征。在司法实践中，现实的纯正不作为犯罪的具体客观表现形式又分两种：
第一，裸的犯罪不作为，即犯罪主体仅有犯罪不作为的表现形态，没有危害作为的形态。它包括两种情况，一是全裸不作为犯罪，即犯罪主体完全处于静止状态，没有任何身体举动，二是准全裸不作为犯罪，即犯罪主体有些身体举动，但是这些举动对刑法保护法益没有侵害或威胁，对危害结果的产生没有影响，例如，在遗弃罪中，犯罪主体的踱步、谈话、咳嗽等举动。由于在司法实践中，这些无关紧要的身体举动并不能成为遗弃罪的构成因素，对其定罪量刑没有影响，所以，不能认为这种准全裸不作为犯罪具有行为性。