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呼和浩特市遗体捐献管理办法

时间:2024-06-29 14:22:13 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9195
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呼和浩特市遗体捐献管理办法

内蒙古自治区呼和浩特市人民政府


呼和浩特市遗体捐献管理办法

呼和浩特市人民政府令第2号



《呼和浩特市遗体捐献管理办法》已经2008年8月11日市人民政府第7次常务会议讨论通过,现予公布,自2008年11月1日起施行。



市长

二○○八年九月十八日

第一章总则
第一条为了鼓励、引导遗体捐献行为,规范遗体捐献工作,发展医学事业,造福人类社会,促进社会主义精神文明建设,结合本市实际,制定本办法。
第二条本办法适用于本市行政区域内的遗体捐献及其管理活动。
第三条本办法所称遗体捐献是指自然人生前自愿表示在死亡后,由其执行人将遗体的全部捐献用于医学教学、科研或者将角膜等器官、组织、细胞捐献用于临床移植的行为。
本办法所称遗体捐献执行人,是指捐献人的具有完全民事行为能力的配偶、父母、子女兄弟姐妹或者监护人。
第四条遗体捐献应当遵循自愿、无偿的原则,捐献的遗体用于医学教学、科研与临床角膜等器官、组织、细胞移植。
第五条禁止买卖捐献的遗体和角膜等器官。
第六条自然人捐献遗体的意愿应当受到尊重,捐献人的人格尊严受法律保护。
第七条鼓励遗体捐献行为,树立尊重捐献人的社会风尚。对在遗体捐献工作中有突出成绩的单位和个人,市或旗、县、区人民政府应当给予表彰。
第八条市卫生行政部门是本市遗体捐献工作的行政管理部门,负责遗体捐献的管理和监督。
市红十字会负责遗体捐献的具体工作。
公安、民政、交通、园林以及司法等其他相关部门应当在各自职责范围内,协助做好遗体捐献工作。
广播、电视、报纸等新闻单位应当配合开展遗体捐献工作的公益性宣传。
第二章捐献登记
第九条具有完全民事行为能力的自然人可以捐献遗体。
限制民事行为能力人捐献遗体的,应当征得其监护人的书面同意。
第十条捐献人捐献行为的意思表示必须真实。捐献人生前自愿捐献遗体的,其近亲属原则上应当尊重捐献人的捐献意愿。
第十一条市和旗、县、区红十字会设立的遗体捐献登记站是遗体捐献的登记机构(以下简称登记机构),负责遗体捐献的登记工作。
市红十字会负责向社会公布各登记机构的名称、地址、联系方式和工作时间。
第十二条办理遗体捐献手续时应当填写遗体捐献登记表。登记表应当载明下列事项:
(一)遗体捐献人的姓名、性别、年龄、单位、家庭住址、身份证件号码、联系方式;
(二)遗体捐献执行人的姓名、家庭住址、联系方式、负责通知遗体捐献接受单位的时限及同意执行的意见;
(三)捐献人自愿捐献遗体全部或者角膜等器官、组织、细胞及其用途;
(四)遗体捐献的接受和利用单位;
(五)遗体利用后的处理;
(六)捐献人可以注明遗体捐献保密的要求;
(七)其他事项。
捐献人在登记表中未注明可以公开的事项,登记机构、利用单位应当予以保密。
第十三条登记机构应当告知捐献人和执行人有关遗体捐献的程序与事项,指导填写表格,并颁发捐献卡和荣誉证书。
第十四条办理遗体捐献登记手续后,捐献人可以变更登记内容或者撤销登记。登记机构应当按照捐献人的要求,及时办理变更或者撤销手续。
第三章利用和管理
第十五条市红十字会负责遗体捐献的组织、协调工作。
第十六条有下列情形之一的遗体或者角膜等器官、组织、细胞,不宜捐献:
(一)捐献人死于甲、乙类传染病的;
(二)遗体毁损不能利用的;
(三)捐献角膜失去移植条件的;
(四)法律、法规规定的其他情形。
第十七条利用捐献遗体的单位(以下简称利用单位)应当是有开展医学教学、科研业务能力的医学高等院校、医学科研单位和医疗机构,并有专门从事遗体利用工作的机构、人员和与开展遗体利用工作相适应的设备、场地。
第十八条利用单位应当经市卫生行政部门审核,取得利用捐献遗体的资格,方可开展对遗体捐献的利用工作。
第十九条捐献人死亡后,遗体捐献执行人应当按照遗体捐献登记表中约定的时限通知利用单位。执行人因故不能执行的,捐献人生前所在单位或者居住地居(村)民委员会可以及时通知原登记机构或利用单位。
因突发因素和意外因素导致死亡,有关单位和人员在处理中发现死亡者是捐献人的,应当及时通知原登记机构或利用单位。
有关单位和个人应当尊重捐献人的意愿,支持执行人履行义务。
第二十条户籍所在地公安部门凭执行人提交的有关遗体捐献的证明材料,办理户口注销手续。
第二十一条利用单位收到接收遗体的通知后,应当及时接收遗体。捐献遗体交接协议书签订后,利用单位应当及时将捐献的遗体运回单位利用。
第二十二条在接收、运送捐献遗体时,公安、交通、民政等有关部门应当提供方便。
第二十三条利用单位接收遗体后,应当及时书面通知登记机构,并向原登记机构和遗体捐献执行人出具遗体捐献接收证明。遗体捐献执行人持捐献人死亡证明和遗体捐献登记表、遗体捐献卡等资料到原登记机构办理遗体捐献纪念证书。
第二十四条利用单位应当严格按照捐献人的生前意愿,遵守国家、自治区和本市的有关规定,将遗体无偿用于医学教学、科研和临床角膜等器官、组织、细胞移植。
第二十五条利用单位必须妥善保管捐献的遗体。用于医学教学、科研的遗体,利用完毕后,由利用单位送殡葬单位火化,所需的运输与火化费用由利用单位承担。
用于角膜等器官、组织、细胞移植的遗体,角膜移植后,其遗体由遗体捐献执行人负责处理。
利用单位按照卫生行政部门确定的方式,对捐献人的遗体采取集中纪念。
第二十六条利用单位应当建立遗体利用专门档案,完整记录捐献遗体的利用情况,并报市红十字会备案。
捐献人的近亲属或者其他遗体捐献执行人有权查询遗体的利用情况,利用单位应当答复。第四章法律责任
第二十七条从事遗体捐献登记、接收、利用工作的人员应当接受相应的专业知识和法律知识的培训。
从事遗体捐献登记、接收、利用工作的人员应当遵守操作规程和职业道德,尊重捐献人的人格尊严,实行规范、文明服务。
第二十八条从事遗体捐献登记、接收、利用工作的人员违反本办法规定的,由其所在单位或者上级主管部门给予批评教育,情节严重的,依法给予行政处分。
第二十九条有下列行为之一的,由市卫生行政部门按照下列规定予以处罚:
(一)违反本办法第十八条规定,未经市卫生行政部门审核开展遗体捐献利用工作的,责令其停止违法行为,没收违法所得,并处以三千元以上三万元以下的罚款;
(二)利用单位违反本办法第二十一条、第二十四条规定,违背捐献人意愿利用遗体的,责令限期改正,逾期仍不改正,情节严重的,取消其开展遗体捐献利用工作的资格;
(三)利用单位违反本办法第二十四条第二款规定,买卖捐献的遗体的,没收违法所得,处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款,取消其遗体利用资格,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以一千元以上二千元以下罚款。
第三十条实施处罚,必须遵守法定程序,并使用自治区财政部门统一印制的罚没收据,罚没收入及时足额上缴同级财政。
第三十一条违反法律、法规规定,接收、利用和处理捐献的遗体,构成民事侵权的,依法追究民事责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第五章附则
第三十二条遗体捐献申请登记表、遗体捐献卡和遗体捐献纪念证书由市红十字会统一印制。
第三十三条本办法自2008年11月1日起施行。



试论进城农民工子女受教育权的法律保障

钱贵


  一、进城农民工子女受教育权的现状
  (一)教学条件相对落后
  一般情况下,选择公办学校就读是进城农民工子女接受教育的理想渠道,因为这些学校教育设施比较完备、管理相对规范、教学质量较高。但是由于公办教育资源的总供给无法满足进城农民工子女总需求,多数进城农民工子女只有选择社会力量举办的农民工子弟学校。但是多数农民工子弟学校教学条件相对落后,如校舍多为改建或搭建,缺乏必要的教学器材和设备,相当一部分学校不能开足、开齐课程方案规定的课程,教师数量不足、来源复杂,多数不具备教学经验。
  (二)失学问题仍然存在
  我国流动人口超过1.2亿,随父母进城的农民工子女则有近2000万。根据国务院妇女儿童工作委员会和中国儿童中心共同立项、财政部和联合国儿童基金会资助的对北京、深圳、武汉等9个大进城农民工子女教育情况的调查显示,流动儿童中一直未上学者占6.85%,失学者占2.45%。可见,我国有近100万进城农民工子女不能及时入学。
  (三)地方政府缺乏管理
  修订后的《义务教育法》明确规定,父母或者其他法定监护人在非户籍所在地工作或者居住的适龄儿童、少年,在其父母或者其他法定监护人工作或者居住地接受义务教育的,当地人民政府应当为其提供平等接受义务教育的条件。但实践中相当一部分流入地政府还没有制定相关配套措施,也没有将进城农民工子女就学纳入本地事业发展规划,尚未建立专项经费。
  二、保障进城农民工子女受教育权的必要性
  (一)教育人权主义理念
  “人人皆有受教育之权”被写进《世界人权宣言》以来,受教育权作为人之为人的基本人权已成为国际公认的准则。这一准则在随后的国际条约中被不断地加强和重申。如《经济、社会、文化权利国际公约》规定,人人都有受教育的权利,凡未经现行立法或其他措施予以规定者,本公约每缔约国承担按照其宪法程序和本公约的规定采取必要步骤,以采纳为本公约所承认的权利所需要的立法和其他措施。意即缔约国所承担的条约必须在该过得到真正的落实,并且不是“渐进性的”而是“即刻性的”。我国作为条约缔约国,受教育权在宪法和司法实践中都已得到充分的肯定,《宪法》第46条规定:“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务”。可见,进城农民工子女在受教育权领域享有与城市居民同等的权利,保障进城农民工子女受教育权是国家维护和保障基本人权的一个重要组成部分。
  (二)社会发展的必然要求
  受教育权的根本目的是促进人的全面发展,人的发展与社会发展互相促进。社会发展必然要求保障进城农民工子女的受教育权。一方面,进城农民工子女接受当地政府的教育是共享改革成果的必然要求,不仅他们的父母是城市的建设者,而且他们自己很可能成为该城市的主人。另一方面,农民工是在我国经济社会转型阶段从农民阶级中分化出来的一个特殊社会群体。如何对待这一社会群体,不仅直接关系到我国城镇化建设的进程,而且关系到我国整个现代化的进程和整个国民经济的发展进程。如果进城农民工子女的受教育权得不到有效的法律保障,他们在城市就很难有更多的发展空间;那么我国农村富裕劳动力就不
  可能得到合理的转移,我国城镇化建设的进程也必然受阻,社会发展也将受到制约。
  (三)和谐社会的应有之意
  和谐是矛盾的双方在一定条件下达成统一、协调和调和,它标志着人与人、人与自然、人与社会之间诸多要素实现均衡、稳定、有序。和谐社会必然包含和谐教育,和谐教育必然要求教育公平,使每个社会成员平等地接受教育。保障进城农民工子女受教育权正是构建和谐社会、和谐教育的应有之意。笔者认为,如果进城农民工子女受教育权缺乏保障,就不会有农民工及其子女与城市、社会的和谐相处;在和谐社会的构建过程中,我们应当以法律的形式消除侵犯进城农民工子女受教育权的不和谐因素,把不和谐的状态归于和谐。
  三、进城农民工子女受教育权的法律保障
  (一)制定《义务教育专项资金法》
  教育理想的实现必然需要一定的物质基础,进城农民工子女受教育权的实现必然需要有保障的教育经费。为了避免国家投资由于政策改变而改变的不稳定性,进一步保障进城农民工子女接受义务教育的权利,纠正法律在权责、投资比例等方面规定不清的现象,及时制定规范义务教育经费的来源、比例、用途等环节的《义务教育专项资金法》确有必要。首先应当建立健全中央财政承担义务教育的补助制度,对进城农民工子女教育进行补助。其次应当建立健全省级以上财政承担义务教育专项资金制度,要求省级政府统筹本地区的进城农民工子女教育经费。再次应当建立健全义务教育经费的责任制度,对侵害进城农民工子女受教育权的政府和个人追究行政责任或刑事责任。
  (二)改革户籍管理制度
  要从根本上解决进城农民工子女受教育权问题就必须改革现行的户籍制度。现行的户籍制度是在计划经济体制下形成的,它把城市人口和农村人口分离开来。随着改革开放的推进,户籍制度的改革也取得了一些进展,但总体而言进展不大。笔者认为,户籍制度改革应结合实际,循序渐进的进行。首先将城镇落户条件由户籍限制改为条件限制。凡是在城市有合法固定住所、稳定职业或生活来源的公民,均可按照本人意愿申请该城市户口。其次逐渐剥离依附在户籍上的教育、就业、住房、养老、医疗等各种社会福利和公共服务,还户籍制度只是用来证明公民身份和满足社会管理的本来功能。再次赋予公民的自由迁徙权。保障公民的自由迁徙权是消除城乡差别和实现农民公平等就业的良好路径。最后尽快出台《户籍法》,用法律的形式对户籍制度改革的成果进行规范,将公民拥有依法迁徙入籍的自由和取得入籍居住资格的条件写入法律。
  (三)健全网络学籍管理制度
  由于进城农民工子女具有一定的流动性,实践中对他们的学籍管理也存在着一定的困难。笔者认为我们应当加强相关法律的修改,逐步建立全国联网的义务教育学生电子学籍卡系统,扩充学习档案数据库,实现学籍卡的网络化管理,从而保证进城农民工子女学习情况记录的连续性和完整性,简化其转学的相应手续。
  (四)推行教育券法制化
  教育券又称教育凭证,它是指政府发给学生用于选择学校,代表一定数额现金的证券,是掌握在家长手中的一种受教育的权利。这一理论最早是由美国著名经济学家米尔顿?弗里德曼提出的,他主张政府应当将用于教育的公共经费以教育券的形式直接发给家长,家长可以自由选择收费不同的学校,学校则向政府兑取与券值相等的现金。这样学生可凭教育券到任何一所政府认可的学校就读,学校之间也会因为学生掌握充分的主动权而增加竞争,从而提高学校教育的整体质量。对进城农民工子女推行教育券制度可能是解决其平等受教育权的又一有效办法,笔者认为有必要通过法律的方式规范进城农民工子女教育券制度,在新《义务教育法》对弱势义务教育对象财政投入不均进行补偿原则的前提下,各地方机关应当根据国家上位法确定的原则制定适合本地实际情况的有关教育券的地方性法规,以此来保障进城农民工子女接受义务教育的权利。
  (五)完善教育救济制度
  有权利就有救济,国家应当为该国公民享有的各项基本权利提供有效的司法救济。“救济手段十分重要。因为只有法律得到实施并以一定方式进行,法律权利才能被尊重,然后名义上的权利才能变成实际存在的权利”义务教育阶段的受教育权是一种公权性质的社会权,除了受教育者与当地政府形成行政法律关系外,学校与学生发生以受义务教育权为内容的法律关系也是一种行政法律关系,因为这时的学校实际代表着政府行使教育权,履行教育义务。当发生涉及进城农民工子女入学、教育歧视、开除学籍等方面的纠纷时,应当将这一纠纷纳入行政诉讼受案范畴,使政府和学校接受司法的审查。


北安市人民法院 钱贵

涉黑犯罪相关问题刍议
林竹静 邵增辉 *

内容提要:目前理论界对黑社会性质组织特征的界定往往停留在司法或立法解释的层面,未及本质。而笔者认为:准确认定黑社会性质组织的关键在于确切把握该组织的外在表象和内在本质;在此理论基础上,笔者对司法实务中遇到的认定黑社会性质组织犯罪时出现的问题进行了探讨。
关键词 : 特征 原动力 组织目的 黑社会性质组织

一、黑社会性质组织的定义与特征
界定黑社会性质组织,首先应对黑社会的内涵和外延进行必要的研究,以确定其含义。国内外对黑社会的定义一直缺乏一个统一概念,国际社会一般把有组织犯罪认定为黑社会犯罪。如1991年美国司法部在“莫斯科国家反对有组织犯罪研讨会”上提出,有组织犯罪是:“划分为两极以上的犯罪组织或若干不同的犯罪组织,采取阴谋手段,以分工合作的方式所从事的刑事犯罪活动。其目的在于获取经济利益或对公众生活施加影响。” 国际刑警组织反有组织犯罪处认为:有组织犯罪是“任何具有有组织的控制结构,通过不法活动获取钱财为其主要目的,通常以恐怖活动和腐败活动的经济来源为生的群体。” 而相形之下,我国港澳地区对黑社会的界定则更为宽泛。香港《社团条例》规定:任何使用黑社会仪式,采纳、使用黑社会头衔或名称的社团,即为黑社会组织。澳门《有组织犯罪法》第一条则对黑社会作如下定义:为取得不法利益或好处所成立的所有组织而其存在是以协议或协定或其他途径表现出来,特别是从事下列一或多项罪行者,盖视为黑社会”。 该条定义了构成黑社会所需的三个条件:1、是一个组织;2、组成组织的目的是为了取得不法利益或好处;3、成立组织的方法是协议、协定和其他途径。只要同时具备了上述三个条件,就可以认定为黑社会。
我国刑法第294条对黑社会性质组织的定义为:“以暴力、威胁或者其他手段,有组织地进行犯罪活动,称霸一方,为非作恶,欺压、残害群众,严重破坏经济社会生活秩序的组织。”由于刑法规定在表述上不甚清楚,使得黑社会性质组织和犯罪团伙、犯罪集团、恐怖组织等相近犯罪组织的概念界限难以区分,从而导致理论上的纷争和司法实务运用上的混乱。为解决司法实务中遇见的具体认定问题,2000年12月4日最高人民法院曾作出有关司法解释对“黑社会性质组织”的特征进行过界定。 相对于刑法条文的规定而言,该司法解释确实规定得更具体而易于认定,但实践中又出现这样的问题:公检法各家对于黑社会性质组织是否必须具备司法解释中所提的四个解释中的第三个特征,即“通过贿赂、威胁的手段引诱,逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动,或为其提供非法保护” (俗称为“保护伞” )意见不一。同时,对《解释》中规定的4个特征在一般情况下要同时具备,但在特殊情况下是否必须同时具备也存在分歧。为使公检法各家统一认识,2002年4月28日的立法解释对早先司法解释的规定做了修正。 对比关于“黑社会性质组织”特征的司法和立法解释,不难看出两者的区别就在于“保护伞”是否为构成黑社会性质组织的必备要件上。司法解释对此持肯定态度,而立法解释则未将“保护伞”列为黑社会性质组织区别于其他犯罪组织的特征而只是在特征中论及“或者利用国家工作人员的包庇或者纵容”。
如何看待司法解释和立法解释的分歧,什么是黑社会性质组织区别于其他犯罪组织的本质所在?理论界争论激烈,但令人遗憾的是这些争论大都仍停留在司法或立法解释的层面 ,并没有进而由表及里的从法理上归结黑社会性质组织的最直接表象和深层本质。笔者不避浅薄,试对此问题加以探讨。
二、黑社会性质组织的表象和本质
黑社会为外来语,即“under-world society”,直译为“地下社会”,是与正常社会相对立的,对社会进行非法控制的组织。黑社会性质组织,是这种对社会非法控制组织的初级形态。对社会非法控制这点,是黑社会性质组织区别于一般犯罪组织的本质所在。而一般犯罪组织,如各种犯罪集团、流窜作案团伙,在论及“控制”只是指犯罪组织中的首要分子对一般成员的控制。
1、外在表象:有严密的组织
对组织内部的严密控制是黑社会性质组织区别于一般的犯罪组织最明显的表象。较之一般犯罪组织,黑社会性质组织对组织内部的严密控制更具有层次性,拥有一套更完整的组织体系。在黑社会性质组织里有等级森严的领导者和被领导者;分工明确的策划者和实施者,决策层和执行层改变了原来团伙犯罪临时拼凑的现象。黑社会性质组织组织成员基本固定,多为惯犯、常业犯;有一套分职位分等级的塔型组织指挥系统:有居于塔尖的首恶“老大”,其下又有“老二”、“老三”排定座位、各司其职。如被查办的四川省资阳市的黑社会性质组织“黑豹集团”内就设有“总管”、“打手”、“后勤”、“踩点”等职务称谓,有时侯还有“降职”、撤职“处分。四川狄绍为首的黑社会性质组织,模仿现代企业制度,制定《员工手册》,对犯罪组织纪律作了具体规定。这些都是一般犯罪集团或有组织犯罪所不具备的,也是黑社会性质组织和一般犯罪集团,有组织犯罪的重要区别。
2、内在目的:获取经济利益
黑社会性质组织必然以获得一定经济利益为目的,获取经济利益的渠道和手段可以是非法的,也可以是合法的,或是合法经济掩盖下的非法活动。一般来说,在黑社会性质组织发展的原始积累阶段,往往以暴力形式的违法犯罪手段聚敛财物,如盗窃、抢劫等;具有一定经济实力后,其往往以合法企业的形式为掩护进行金融犯罪、非法经营、走私犯罪等经济犯罪非法获取经济利益;也不排除合法经营,或为洗钱目的经营合法的经济实体。值得注意的是这些黑社会性质的经济实体的存在并非单纯追求经济目的,而是其配合犯罪活动、进而控制社会的手段。经济实力是黑社会性质组织赖以存在和发展的物质基础,对经济利益的强烈追求是黑社会组织的内在目的,因而也是黑社会性质组织的基本特征。一般情况下,黑社会性质组织的的经济目的性都能得到充分的实现,但也并非绝对,有的黑社会性质组织刚刚成立,或者成立后由于“工作”不力,以至没来得及进行“资本”原始积累或者所得非法收入较低,经济实力暂时弱小。笔者认为,在实际司法中出现这些情况,仍应认定其经济目的性的存在。另外,从事一定的经营活动,也是黑社会性质组织区别恐怖组织及其他一些犯罪组织的区别之一。
3、核心本质:对社会的非法控制
黑社会性质组织就并非单纯为实施犯罪而存在,实施犯罪是以控制社会为目的,控制社会有时为了更好的实施犯罪服务,其犯罪行为表征为“反社会秩序性”、“暴力性”。在实践中多表现为对一定行业、地域的控制,如对高度竞争性的建筑承包、紧缺货物买卖、货运、客运等行业和市场、码头、车站等具有高度人员流动性的地域的非法控制。控制的手段通常有暴力、威胁、滋扰等:如控制招投标、暴力排挤竞争对手、非法垄断经营、收取保护费等等。黑社会组织在其犯罪初期阶段(黑社会性质组织)往往表现出明显的暴力性和反社会秩序性,值得注意的是反社会秩序仅仅是其手段而不是目的。在其控制一定势力范围以后,其就会致力形成非法秩序。因此在分析敲诈、勒索、欺行霸市、聚众斗殴等犯罪是一般刑事案件还是黑社会性质组织犯罪时,要看实施这些犯罪的背后是否还有非法控制社会的目的。如果具有这一目的,才可以认定为黑社会性质组织犯罪,否则就只能认定为普通刑事犯罪,不然将不合理得拓大黑社会性质组织的外延。以1993年11月26日《广东省惩治黑社会组织活动规定》第2条关于黑社会组织的认定标准为例,该条规定“本规定所称黑社会组织,是指有组织结构,有名称,有帮主、帮规,在一定的区域、行业、场所进行危害社会秩序的非法团体” 。这一关于黑社会组织的概念虽然论及黑社会组织及帮会形式存在的特征,但根本上并未涉及黑社会组织对社会的非法控制上。由此可见,广东省这一地方法规对黑社会组织的界定是不严密的。它导致在司法实践上认定黑社会性质组织的扩大化。仅1991年至1993年被认定为黑社会和具有黑社会性质组织的犯罪团伙就有800多个。而其中这800多个大多只是一般犯罪团伙,甚至连犯罪集团都构不上。“当犯罪团伙没有发展成为黑社会性质组织的时候,我们把它当作黑社会性质组织来打,……正如同鸡蛋在没有孵化小鸡之前毕竟是蛋而不是鸡。因此,吃蛋也决不等于吃鸡,尽管每一只蛋中都潜存着一只鸡。” 对这类危害和黑社会性质组织相近、相同,个别甚至更大(如张君流窜抢劫杀人团伙)的犯罪组织,不能为单纯追求打击力度而挂上黑社会性质组织的黑名单,这决不是“罪刑法定”的应有之一。而且,对这类犯罪组织以其所犯的具体罪名定罪量刑,也决无轻纵之虞。同时我们应注意到,对社会的非法控制是黑社会性质组织产生发展的原动力,同时也是其发展到一定程度为自我保护和进一步发展所必然的要求,但在我国大量黑社会性质组织仍处于初级阶段,因此把握某一犯罪组织是否具有对社会的非法控制这一核心本质上,应适量从宽,而不必要求其有国外成熟黑社会组织才具备的黑恶势力和控制能力。
此外,从黑社会性质组织的“反社会秩序性”中也显见:黑社会性质组织只存在于正常社会的范围内,并与正常社会相对立。不存在于正常社会中的组织,而是单独管辖一定区域的组织,我们就不能因其悖法的本质认定其为法定的“黑社会性质组织”,如原始的野蛮人部落、公海上的海盗集团。需要指出,黑社会和正常社会对立的方式和途径就是为维持自身的存在和发展,不断地进行违法犯罪活动,特别是一些暴力和恐吓活动。但暴力和恐吓不是黑社会性质组织的目的,而是达到目的的手段。
三、实务中认定黑社会性质组织的几个问题
由于语言本身的模糊性,要在司法实务中准确认定黑社会性质组织,仅靠概念上的明晰和理论上的自足还是不够的,以下在具体认定中所出现问题对我们深化对黑社会性质组织
1、关于黑社会性质组织的人数下限问题
《解释》中只规定了黑社会性质组织人数众多,但对于具体的下限未作规定。有学者主张应为3人以上,即可构成黑社会性质组织。也有学者认为黑社会性质组织作为犯罪集团中较高级的形态,一般应掌握在10人以上:一般来说,要成为一个具有严密组织系统性的犯罪组织,则显然在现实生活中3个人组成的黑社会性质组织时难以想象的。要组成一个具有相当严密组织性的犯罪组织,其成员多为十人以上,或多达数十人、甚至上百人。笔者认为,对黑社会性质组织人数下限的讨论有重要的现实意义。这个问题,直接关系到刑法294条中的相关罪名:“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”的认定。假设出现这种状况:甲、乙、丙三人阴谋扩大他们的犯罪集团,组织黑社会性质的组织。为此,他们效仿了国外的黑帮组织设置了一系列严密的帮规戒律、并贿买了当地的公安人员丁某为其撑腰。三人一方面为壮大组织的经济实力进行犯罪,另一方面加紧招兵买马。值得庆幸的是,在仅仅发展了数人入伙后,甲、乙、丙三人很快被公安机关缉捕落网。定罪时问题就出来了,如果按有的学者认为:黑社会性质组织作为犯罪集团中较高级的形态,一般应掌握在十人以上。那三人就只能按其实际所犯的具体罪名定罪,不可能构成“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”。但如果认为:黑社会性质组织无论如何属于犯罪集团的一种形式,而我国刑法第21条第2款明确规定:三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织为犯罪集团。那么,完全可以将三人的阴谋组织黑社会性质组织的犯罪认定为“组织、领导、参加黑社会性质组织罪” 。不对黑社会性质组织的人数下限另作规定,从严厉打击黑社会性质组织犯罪的角度出发,并无不可。但值得注意的是,应防止在实际司法中的滥用和扩大解释。
2、关于“称霸一方”问题
刑法对黑社会性质组织的行为特征有“称霸一方”的要求。“称霸一方”由两个因素组成:一为行为因素,即“称霸”——通过实施暴力、威胁或者其他手段,形成一定的威慑力和支配力;二为地域行业因素,即“一方”——黑社会性质组织是在一定的地域或行业范围内形成一定的威慑力和支配力;对于黑社会性质组织犯罪而言,所谓一定的行业范围,是指一定地域内的行业范围;因此,在司法实践中,一定地域或者行业范围可能有所交叉。此外,黑社会性质组织的“称霸一方”,是一个渐进的过程,需要一定的时间,在犯罪组织形成的同时及犯罪组织形成后,该组织通过实施各种违法犯罪活动,达到在一定行业或地域内“称霸”的目的。反映在实践中,涉足黑社会性质组织犯罪的犯罪分子往往同时身犯数罪。另外,要具备构成黑社会性质组织的第四个特征——对社会的控制,也需要通过“称霸一方”来实现。单纯的某项具体犯罪或流窜犯罪是不可能达到对社会控制的目的的。有学者认为的,黑社会性质组织可以分为固定地域型和流动型两种,其中后一种是指以流窜犯罪为主的黑社会性质组织。 这个观点值得商榷。黑社会性质组织“对社会的破坏是自觉的、全方位的,不同于具体犯罪对社会关系某一方面或具体某一成员权利的侵害。它动摇的是社会的根基,是社会群体的信念,给人民心理造成一种邪恶当道、正义不存而善良的人民只能向邪恶低头的错觉。” 其最终目的是“在以刑罚等社会强制力为后盾的法律秩序中建立以暴力等犯罪手段为后盾的反社会秩序”。 这一最终目的的实现,需要通过“称霸一方”的手段。
3、关于“保护伞”问题
2002年立法解释赞同这样的观点,即把“保护伞”作为黑社会性质组织中的“社会危害”的一个方面来加以理解。也就是说,保护伞并不是认定黑社会性质组织的一个必备构成要件。黑社会性质组织的本质特征在于它的一定社会非法控制性,即通过控制社会来达到反社会、反政府的目的。而黑社会性质组织与腐败官员相勾结、并使腐败官员成为其“保护伞”。是其控制社会的一种手段。因此笔者赞同《立法解释》的观点,把“保护伞”作为黑社会性质组织特征中的或然性情节。
* 林竹静 浙南律师事务所上海分所实习律师;邵增辉 华东政法学院刑法学硕士研究生
康树华著:《比较犯罪学》,北京大学出版社,1994年第一版, 第264页
② 计永胜:《国际刑法学界关于有组织犯罪的最新研究动向》,载《中国法学》,1997年第4期。
③ 该条列举21项罪行为:杀人及侵犯他人身体完整性;剥夺他人行为自由、绑架及国际性贩卖人口;威胁、胁迫及以保护为名而勒索;操纵卖淫、淫媒及作未成年人之淫媒;犯罪性暴力;盗窃、抢掠及损毁财物;引诱及协助非法移民;不法经营博彩、彩票或互相博彩及联群的不法赌博;与动物竞跑有关的不法行为;供给博彩而得的暴利;违禁武器及弹药、爆炸性或燃烧性物质;选举及选民登记的不法行为;炒卖运输凭证;伪造货币、债权证券、信用卡、身份证及旅行证件;行贿;勒索文件;身份及旅行证件的不当扣留;滥用担保卡或信用卡;在许可地点以外的外贸获得;不法资产或物品的转移、转换或掩饰;非法拥有能侦听或干扰医务或保安部队及机构通讯内容的技术工具。
《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题》:“1、组织结构比较紧密,人数较多,有比较明确的组织者、领导者,骨干成员基本固定,有较为严格的组织纪律。2、通过违法犯罪活动或其他手段获得经济利益,具有一定的经济实力。3、通过贿赂、威胁的手段引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动,或为其提供非法保护。4、在一定区域或者行业范围内,以暴力、威胁、滋扰等手段,大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动,严重破坏经济活动、生活秩序。”
《关于〈中华人民共和国刑法〉第294条第1款的解释》:“1、形成较稳定的犯罪组织,人数较多,有明确的组织、领导者,骨干成员基本稳定。2、有组织地进行通过违法犯罪活动或者其他手段获得经济利益,具有一定的经济实力,以支持该组织的活动。3、以暴力、威胁或者其他手段,有组织地多次进行违法犯罪活动,为非作恶,欺压残害群众。4、通过实施违法犯罪活动,或者利用国家工作人员的包庇或者纵容,称霸一方,在一定区域或行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济社会秩序。”
理论界对黑社会性质组织犯罪特征的研究多出现在2000年以后,大致观点有如下几种:1、黑社会性质组织具有“组织性、经济性、渗透性、暴力性”(孙应征 “黑社会性质组织的司法认定”,载《人民司法》2002年第1期);2、黑社会性质组织具有“组织性、经济性、政治腐蚀性、反社会秩序性”(刘守芬、黄少泽、汪明亮 “澳门‘反黑’立法对策及其借鉴”,《刑事法学》2002年第3期);3、黑社会性质组织具有“组织特征——涉黑犯罪具有高度的组织化程度;经济特征——经济利益是涉黑犯罪的最终目的,并同时寻求政治上的庇护;行为特征——以暴力、胁迫为后盾及犯罪行为的公开性和隐蔽性并存,危害特征——称霸一方、非法控制一定区域或者行业,严重破坏经济社会生活秩序。”(宋凯楚:《涉黑犯罪的认定及其法律适用》载《人民司法》,2002年第9期。)
② 郑列 孙龙:《略论当前中国的黑社会性质组织犯罪》,载《犯罪研究》,2002年第3期。
陈兴良:《关于黑社会性质犯罪的理性思考》,载《法学》,2002年第8期。
赵秉志 于志刚:《论我国新刑法典对有组织犯罪的惩治》,载《商法研究》,1999年第1期。
王勇禄 林宁 刘艳华:《查办黑社会性质组织犯罪的有关问题探讨》,载《刑事司法指南》,2001第2辑,法律出版社2001年第一版,第56页-第59页。
康树华著:《犯罪学——过去·现在·未来》,群众出版社,1998年第一版,第841页